宪法上裸露的权利
——从三亚“禁裸”事件展开

蔡金荣

（杭州行政学院，浙江杭州310024）

宪法上裸露的权利
——从三亚“禁裸”事件展开

蔡金荣

（杭州行政学院，浙江杭州310024）

从经验和逻辑的角度看，个别而非普遍的裸露需求在现代社会仍有正当化的空间，而多元与宽容的宪法理念使其能够成为一项应有权利。虽然我国《宪法》文本中没有明文规定裸露权利，但是根据基本权利的一般原理，借助宪法解释技术，仍然可以将其纳入艺术自由、言论自由、健康权等基本权利的保障范围，从而可以认定其属于一项法定权利。裸露权利的实际行使空间是公共场所，但应以反对裸露者的异议为边界，一旦逾越边界，公权力当得介入对其予以限制。从限制的目的、形式、手段等角度进行审查，我国《治安管理处罚法》第44条对裸露权利的限制具有正当性。

裸露的权利；应有权利；法定权利；实有权利

一、引言：“禁裸”事件、法律问题与分析框架

2014年2月，针对大东海海滩日益增多的裸泳、裸晒现象，三亚市人民政府和三亚市公安局分别发布《关于禁止在公共场所裸泳、裸晒的公告》（以下简称：《公告》）和《关于坚决打击在公共场所裸泳、裸晒行为的通告》（以下简称：《通告》），并派出综合行政执法、旅游及公安等部门的工作人员到现场对裸泳、裸晒者予以劝阻和宣传教育。当地警方表示，要全天候无缝隙值守，并计划安装摄像头以便取证。2月9日，公安机关对不听劝阻而执意裸泳、裸晒的男子孙某科以行政拘留五日的处罚。截至2014年10月5日，先后有4名男子因此而受到行政拘留的处罚。①该信息由笔者根据各媒体的报道综合整理而成，因而无法列举具体的参考文献，详情可以通过百度搜索引擎输入关键词“三亚‘禁裸’”搜索获取。

从治理的整体效果看，经过连日执勤劝阻，大东海海滩已基本无人裸泳、裸晒。这样的结果并未超出人们的预期，因为“禁裸”方占据着道德制高点——创造优美文明的旅游环境、维护社会治安秩序、保障广大公民的合法权益（《通告》语），而“裸露”方处于“失道者”地位——“正常人都不会在公众场所裸泳、裸晒”（海南省委书记、省人大常委会主任罗保铭语）。然而，在“建设社会主义法治国家”被写入党章和宪法、举国上下“全面推进依法治国”的当下，上述的道德言说尚不足以为“禁裸”方提供足够的正当性支持。事实上，“禁裸”方亦非仅仅举起“道德大旗”，而是运用了法治方式——根据《公告》和《通告》，其治理的主要法律依据是《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称：《治安管理处罚法》）第44条。该条规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留。”显而易见，在三亚“禁裸”事件中，事实和规范之间实现了“无缝对接”，进而推导出“禁裸”之法律结论则“水到渠成”。至此，道德规范和法律规范对在公共场所的裸露行为实现了“双杀”，相应地，“裸露”议题貌似业已盖棺定论。

然而，三亚裸泳、裸晒者的一句申辩——“我们不是为了裸露，是为了治病”——不免令人们心有惴惴：虽然上述三段论推理在法律适用中形成了逻辑自洽，但是少数“不正常人”的裸露需求就这样被断然拒绝是否合适？也许有人会反问：法律不是已经给我们明确的答案了吗？笔者认为，法律规定不应当是分析问题的终点，因为在法治社会中，宪法是公民权利的宣言书，是国内其他一切立法的基础。《中华人民共和国宪法》（以下简称：《宪法》）第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”换言之，从宪法学的角度讲，《治安管理处罚法》作为法律并非判断裸露行为正当与否的最终依据，其本身尚且需要接受《宪法》的审查。有鉴于此，有必要对三亚“禁裸”事件中所涉及的在公共场所的裸露行为作一宪法学分析，本着保障人权这一宪法基本原则，认真审视裸露行为是否构成一项权利和自由，并藉此对相关现行法进行相应考查。

在人权法学理论中，李步云先生提出的“人权的三种存在形态理论”为人们认识和辨析某项权利是否存在以及如何实现，提供了弥足珍贵的分析框架。该理论认为，根据人权的实现和存在形态，可以将人权分为应有权利、法定权利、实有权利。其中，“从本来的意义上讲，人权就是指人的这种‘应有权利’。法律规定的权利（法定权利——笔者注）不过是人们运用法律这一工具使人的‘应有权利’法律化、制度化，使其实现能得到最有效的保障”。“所谓‘实有权利’，是指人们实际能够享有的权利”。“这三者之间不是平行关系，而是层次关系，三者的内容有很大一部分是重叠的。随着人类文明的继续向前发展，它们之间在外延上将一步步接近，彼此重叠的部分将日益扩大，但永远存在着矛盾，应有权利永远大于法定权利；法定权利永远大于实有权利。”①李步云：《论人权的三种存在形态》，《法学研究》1991年第4期。以下笔者就按照“人权的三种存在形态理论”的分析框架，从“应有权利”、“法定权利”、“实有权利”三个层次依序展开对裸露行为的宪法学分析。

二、应有权利：在道德和秩序双重挤压下的裸露权利

“人权的三种存在形态理论”认为，“人的‘应有权利’在法律没有予以确认和保障之前，它们在现实社会生活中是客观存在的”。②同上注，李步云文。那么，裸露权利在现实社会生活中是否客观存在呢？

（一）禁止裸露:基于道德与秩序的强制性规范

纵观人类历史，在早期，男女老幼均赤身裸体，正如《庄子·盗跖篇》所言：“古者，民不知衣服。”可见，彼时人类更多地体现自然属性，裸露因而成为人类的一种自然抑或无奈的权利。随着人类认识水平和劳动技能的不断提升，人类逐步开始以各种质地和样式的“衣服”遮蔽身体。主流学说认为，人类穿上衣服的主要动机无外乎以下三者：装饰、遮羞和保护。其中，装饰动机主要是满足显示自我的愿望，如提高吸引力、展示职业和身份、炫耀财富等；保护动机主要是满足保护自我的愿望，如保暖御寒、保护身体免受外界侵害等；遮羞动机主要是避免因裸露身体而导致自我的羞怯或者负疚以及引起他人的欲望或者厌恶。①参见［美］弗龙格：《穿着的艺术：服装心理揭秘》，陈孝大译，广西人民出版社1989年版，第1-6页。

基于装饰动机和保护动机而形成的着装规范更多地属于任意性规范，其规范内涵是可以着装；而基于遮羞动机形成的着装规范，除了在避免因裸露身体而导致自我的羞怯或者负疚的情形下同属于任意性规范外，在避免因裸露身体而引起他人的欲望或者厌恶的情形下则属于强制性规范，其规范内涵是必须着装或者禁止裸露。后者的正当性在于以下两个方面。首先，避免引起他人对裸露的欲望迎合了保障社会秩序的要求。“人类必须依赖两性行为的生物和心理机能来得到种族的绵续、社会结构的正常运行，以及社会的发展，但是又害怕两性行为在男女心理上所发生的吸引力破坏已形成了的人际关系的社会结构，不得不对个人的性行为加以限制。”②费孝通：《重刊潘光旦译注霭理士〈性心理学〉书后》，《读书》1986年第10期。裸露很容易激发他人的性欲望，进一步的性行为因而成为可能，并且这种可能性随着裸露的普遍化而进一步提升，从而导致性行为秩序的紊乱。其次，避免引起他人对裸露的厌恶迎合了尊重社会道德的要求。与一部分人被激发起欲望不同，另一部分人面对裸露的身体，则会产生羞耻感、厌恶感甚至恐惧感等负面心理反应，并且从经验的角度看，这种道德情感随着人类社会的发展，而得到多数社会成员的共鸣，其直接表现就是人类普遍不再公开裸露，通过禁止裸露以保护这种道德情感就成为必然。

综上所述，人类着装的遮羞动机较之于装饰动机和保护动机蕴含着更多的社会属性，因为其超越了个人对自我愿望的关切，体现了对社会秩序和道德的关怀，承担了对他人和社会的责任，具有明显的义务特性，禁止裸露这一强制性规范由此而得以确立。

（二）正当的裸露需求：基于经验与逻辑的分析

列宁曾指出：“当法律同现实脱节的时候，宪法是虚假的；当它们是一致的时候，宪法便不是虚假的。”③《列宁全集》（第十五卷），人民出版社1959年版，第309页。换言之，法规范需要如实地反映一定的社会关系和现实需求。那么，关于裸露的社会关系和现实需求究竟是什么呢？“禁止裸露”这一强制性规范暗含着一个基本前提，即裸露需求是客观存在的，否则这一禁止性规范就纯属画蛇添足，并且从经验和逻辑这两个角度观察，其具有一定程度的正当性。

从经验的角度观之，首先，如前所述，人类早期是不穿衣服的，虽然这在现在看来是无奈抑或是不开化的表现，也难以认定其有裸露的主观需求，但不容否认的是，彼时的裸露行为是客观存在且被普遍接受的。换言之，彼时人类的裸露需求起码在客观上表现为一种普遍不穿衣的自由，这种自由或者因为被人们普遍接受而客观存在，或者因为客观存在而被人们普遍接受。总而言之，裸露需求在彼时无疑是具有正当性的，其“通过人们的伦理道德、社会政治观念以及传统、习惯、习俗等等的认可与支持而在现实生活中的社会关系和社会交往中表现出来……能够多少受到社会上一部分人的承认和尊重”。④同前注②，李步云文。其次，即使在人类社会普遍确立禁裸规范之后，人类的裸露需求也并未随之彻底熄灭，裸露行为亦是数见不鲜。有研究者按照不同的目的，将形形色色的裸露行为划分为以下三种类型：一是基于艺术表达、诉求表达等初衷而在公共场合裸露身体的公共裸露；二是为哺乳等需要而短时间的需求性裸露；三是为促进生理、心理和人际关系的健康而亲近大自然的裸体主义。⑤参见方刚：《裸体主义者》，金城出版社2012年版，第5-6页。当然，人们对这些裸露行为的评价不一，肯定者与否定者兼而有之。其中，人们往往对某些历史遗存的裸露风俗抱持肯定的态度，如清朝人吴震川在《岭南杂记》中曾有裸浴风俗记载：“自肇（庆）至梧（州），路届粤西，即有蛮夷之习。妇人四月即入水浴，至九月方止，不避舟客，男女时亦相杂。古所谓男女同浴于川也。”由此可见，禁裸规范实际上并不且不能绝对地否定裸露需求和裸露行为的正当性。

从逻辑的角度观之，人类之所以要确立禁裸规范，是因为随着人类社会的发展，原先普遍裸露的行为在新的社会历史条件下失去了正当性，最主要的原因是其损害新的性行为秩序和新的对待裸露的道德情感。需要指出的是，裸露行为的普遍性是催生禁裸规范的前提，其基本逻辑是：因为普遍裸露才使得性行为失范司空见惯进而紊乱性秩序；因为普遍裸露才使得对裸露怀有负面道德情感的人无法回避裸露行为而受到伤害。然而，随着着装规范的推行，人类社会已经走出了且永远不可能回到那个普遍裸露的时代，加之一夫一妻制等相关性行为规范的确立，个别的裸露行为断难以对性行为秩序构成根本性冲击；与此同时，对裸露怀有负面道德情感的社会成员，亦可轻而易举地避免直面个别的裸露行为而免遭伤害。换言之，人类社会的发展使得禁止普遍裸露成为必然，而人类社会的进一步发展则使得个别的裸露行为通过社会道德和社会秩序的审查成为可能，换言之，个别而非普遍的裸露需求在现代社会仍存有正当化的空间。

（三）应有的裸露权利：基于多元与宽容的证立

“权利”与“正义”天然亲缘，故蕴含着认可、接受与赞赏等肯定性的判断。一个社会在正义理念的指导之下建立起权利义务规范，该正义理念往往是指这个社会的“多数共识”，故为大多数人所认可、接受与赞赏的需求往往可以顺理成章地成为一项权利。但是，在裸露问题上，社会的“多数共识”是认可、接受与赞赏“禁裸”而非“裸露”，那么后者是否还能够成为一项应有权利呢？

就正义本身而言，其“有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，①［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。故即使正义相对主义的反对者也不得不承认正义是多元的，进而“对于某项权利，有的人认为‘应当’享有，而另一些人则可能认为‘不应当’享有”。②同前注②，李步云文。虽然“禁裸”因属于“多数共识”而被视作正义。但是，以前述裸浴习俗为例，其在部分社会群落里世代沿袭，并未造成性秩序的紊乱和道德情感的伤害，因而可以为世人所接受。申言之，人类关于裸露的正义观是多元的，既可能是“否定”，也可能是“肯定”，抑或是介于两者之间的“淡定”，即使后两者从数量上看属于“少数共识”，也难言其不正义。至于对待“少数共识”的态度，在法哲学层面上，拉德布鲁赫曾指出，相对主义要求“普遍的宽容——只是对不宽容者才不讲宽容”；③［德］阿图尔·考夫曼：《古斯塔夫·拉德布鲁赫传——法律思想家、哲学家和社会民主主义者》，舒国滢译，法律出版社2004年版，第97页。在宪法学层面上，“宽容的理念尚难定位为宪法原则，虽然如此，其却不难从其他宪法原则，如平等原则、保障人权原则下推导为一种宪法要求，要求国家行使公权力时，应予尊重”；④李震山：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版公司2005年版，第76页。同时，宪法“不仅代表多数人的利益，而且保护少数人的利益”，⑤张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社2014年版，第15页。其在一定程度上甚至是“少数共识”据以对抗“多数共识”以防止“多数人暴政”的坚实屏障。一言以蔽之，在具体认定某项权利是否“应当”时，应秉持宽容理念兼顾多元价值，以实现双赢乃至多赢；而不应落入“零和”思维的窠臼，粗暴地将“少数共识”放置到“多数共识”的“祭坛”上。至此，作为“少数共识”的裸露权利在宽容理念的关怀之下应当可以被认为属于一项应有权利。当然，宽容理念同样得要求该权利应尊重“多数共识”而接受合理限制，并且这应当是其被宽容进而成为应有权利的前提之一。

此外，实践中主张裸露权利的一般是少数“不正常人”，而应有权利即人权的主体是一切人，那么两者是否相互冲突呢？笔者认为答案是否定的。因为，权利是一种资格、一种可能性，可以行使也可以放弃，故只有少数人主张裸露权利并不等于该权利的主体就仅仅是少数人，也可能是多数人放弃或者暂时未行使该权利而已。退一步讲，即使裸露权利的主体是少数人，也不影响其成为一项应有权利。因为，应有权利的主体是一切人的基本意涵是，但凡是人就应该享有人权，而不是其主张的某项权利必须为一切人所共同主张。

三、法定权利：裸露权利在我国宪法上的依据

（一）“法定权利”之“法”与“定”

“人权的三种存在形态理论”认为，“法定权利”是“应有权利”的法律化、制度化，其初衷是“‘应有权利’被法律确认而成为‘法定权利’以后，这种权利就会变得十分明确而具体，它就被上升成为国家意志，就对一个国家的全体居民具有普遍约束力，国家就将运用强制力量来保障其实现”。①同前注②，李步云文。

其中，“法定权利”之“法”可以分为宪法和宪法之外的普通法律。就宪法和普通法律在人权保障中的角色而言，“在对人权的实证法的承认中，人权具有双重意义。在基本的体系上，人权是人类相互间的权利要求，在辅助的体系上，人权也是对应当保护这种权利要求的机构即国家提出的要求”，②［德］奥特弗利德·赫费：《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》，庞学铨等译，上海译文出版社1998年版，第404页。即普通法律旨在保障人权免受其他个人的侵害，而宪法旨在保障人权免遭国家的侵犯。在人权受到个人的侵害时，最终可以诉诸国家寻求救济，但国家这一“利维坦”，自身也有可能侵犯人权，并且其作为一种“有组织的暴力”，往往其侵犯人权的范围更广、强度更高。同时，宪法规定了国家的最高价值和规范，具有最高等级的效力，控制着普通法律的制定与解释。由此可见，宪法较之于普通法律在人权保障中的作用更为“基本”而非“辅助”。申言之，作为人权三种形态之一的“法定权利”之“法”主要是指宪法，普通法律也是依据宪法而“定”；同时，由于普通法律是依多数决的民主程序制定的，故而诸如裸露权利这类只有少数人主张的人权往往也只有“宪定”。

然而，由于人类经验和理性的有限性以及权利体系的发展性，宪法文本无法尽数列举全部人权实属必然，这是成文宪法国家的共同境遇。有鉴于此，成文宪法国家形成了以下基本共识：宪法文本中明确列举的权利只表明其属于“在历史上受国家权力侵害较多的重要权利自由，并非意味着已然网罗和揭示了所有的人权（人权的固有性）”。③［日］芦部信喜著，高桥和之增订：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第103页。美国则索性通过宪法修正案第9条明确规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利。”由此可见，“法定权利”之“定”并非意指明文列举规定，诸如裸露等权利不能因宪法未予明文列举就被排除出法定权利之列而不予保障。一般而言，人们可以采取修改宪法和解释宪法的方式，实现对这些宪法未明文列举权利的保障，而鉴于法的安定性和宪法的特殊性，解释宪法的方式在实践中更受各国青睐。

至于宪法解释的路径，以我国台湾地区的学说中，主要包括以下四种：一是利用宪法列举之自由权利，推衍出相关自由；二是以基本国策之规定，作为保障宪法未列举权利之依据；三是以我国台湾地区“宪法”第二十二条之人权保障概括条款作为相关依据；四是在解释中直接指出某项宪法未明定权利应予保障。④同前注，李震山书，第3-4页。笔者认为，第一种路径较之于后三种路径更为可行。其中，就第二种路径而言，基本国策“要仰赖立法者的政策形成，立法者得以任何方式或于任一时点在规范上满足此一对立法者有所提示的国家任务。个人对于国家的请求权也要藉此形成，个人的权利或义务无法以国家目标条款为基础”①许育典：《宪法》，台北元照出版公司2013年版，第446页。；换言之，基本国策条款自身不能成为发现新权利的依据。就第三种路径而言，我国《宪法》中固然写进了人权条款，但“人权本身是不确定的概念，在宪法文本中以综合的价值形态出现，难以成为提炼新的基本权利的基础……人权条款对宪法未列举权利的保护方面只能起到一定的补充功能……人权条款本身不能成为发现和提炼新权利的依据，它提供的是一种解释规则或者原则”；②韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，《法学家》2004年第4期。换言之，人权条款可以论证裸露权利是一项应有权利，但不能作为论证裸露权利是一项法定权利的依据。就第四种路径而言，该方式使得某项新权利的产生脱离了具体的宪法文本，超出了宪法解释应当遵守的基本限度，因而将其定位为修改宪法似乎更为合适。

（二）裸露权利的宪法依据

在现行我国《宪法》对裸露权利的规定付诸阙如的情况下，欲通过前述第一种解释路径来寻求裸露权利的宪法依据，必须将裸露行为纳入某项既定的基本权利，以考察是否有解释的空间。通观我国《宪法》中所规定的基本权利，结合前文所总结的实践中裸露行为的不同类型，笔者姑且将裸露行为划分为为创作艺术的裸露、为表达诉求的裸露、为促进健康的裸露三大类，并将它们分别对应于宪法上的艺术自由、言论自由、健康权来予以考察。③当然，此处对裸露类型的划分未必能够穷尽现实生活中裸露的一切情形，宪法上可以作为裸露权利依据的基本权利亦未必仅此三项。比如在美国，裸露者往往以个人有自由支配自己身体的权利作为裸露的依据（参见［美］张哲瑞联合律师事务所编著：《裸露的权利：美国法与性》，法律出版社2006年版，第7-18页）。本文之所以以这三项基本权利为依据来论证裸露权利，主要考虑到裸露的典型性及其与我国宪法上基本权利的对应性，并不排斥裸露权利的开放性，即也可以从其他基本权利入手论证裸露权利。

首先，艺术自由条款是否可以推衍出为创作艺术而裸露的权利？据报道，2005年4月13日下午4时，在成都南郊牧马山高尔夫球场一侧的草坪上，上演了一幕名为《@41》的行为艺术：以四川音乐学院成都美术学院的41位在校男女大学生为主体的露天全裸，以身体组成电子邮件符号“@”，并以多米诺骨牌的方式逐一倒地，现场的四名摄影者和两名摄像者记录了整个过程。④《成都41名男女大学生露天全裸倒地成“@”形》，《新快报》2005年4月21日。那么，类似该案例中的裸露行为是否如其所言属于艺术创作，而受到艺术自由条款的保障呢？我国《宪法》第47条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”据此，艺术自由作为一项法定权利自无非议，然而我国《宪法》文本对何谓艺术则缄默不语，宪法学教材往往只解释艺术自由而回避对艺术本身的解释。之所以如此，主要缘于对艺术定义的困难，这在比较法学上可以得到印证，无论是形式定义，还是实质定义均遭到非议。⑤参见王广辉等编著：《比较宪法学》，武汉大学出版社2010年版，第235-238页。其实，即使艺术理论家也为此费尽思量，却收效甚微，“经过那么多的试验，那么多的运动，得到的结论却似乎是：艺术，就是任何人想要把它表现为艺术的东西，就是人的创作才能”。⑥［英］唐纳德·雷诺兹、罗斯玛丽·兰伯特、苏珊·伍德福特：《剑桥艺术史》（三），钱乘旦、罗通秀译，中国青年出版社1994年版，第308-309页。质言之，艺术自身不可且不应被界定是艺术的内在规定性之一。有鉴于此，有研究者指出：“必须对1982年《宪法》第47条‘艺术自由条款’的规范领域作尽可能广义的理解，它涵盖一切被认为是艺术的人类行为。”⑦杜强强：《宪法上的艺术自由及其限制——以“敏感地带”行为艺术案为切入点》，《法商研究》2013年第6期。

接下来的问题是，裸露行为能否被认为是一种艺术？人类作为万物之灵长，人体构造完美，皮肤包裹骨骼，肌肉起伏有致，毛发分布合理，通体洋溢着生命的活力，焕发着蓬勃的朝气。然而，这一切只有在人体裸露时才得以充分的显示，所以罗丹说，“在我看来，裸体是美的。对我来说，裸体是美的。”进而，通过裸露来健康地展示和表现这种人体美、自然美，毫无疑问应当是一种“被认为是艺术的人类行为”。并且，就裸体艺术的发展历史而言，“从《罗塞尔的维纳斯》等母神的制作到现在，广义地说，裸体艺术发展已经有两三万年的历史了”。①陈醉：《裸体艺术论》，中国青年出版社2011年版，第237页。由此可见，为创作艺术而裸露当然地属于我国《宪法》中艺术自由条款的保障范围。换言之，艺术自由条款可以被视作为创作艺术而裸露的宪法依据。

其次，言论自由条款是否可以推衍出为表达诉求而裸露的权利？据报道，2014年4月21日中午，在广东工业大学大学城校区，6名女生赤裸上身，仅饰以人体彩绘，并高举“重视女性价值”、“放下有色眼镜”、“我们需要一个平等的工作机会”等标语牌抗议就业歧视。②《半裸争平权：你别再装听不见》，《信息时报》2014年4月22日，第A 23版。那么，类似该案例中的裸露行为是否如新闻标题所暗示的（“你别再装听不见”）属于一种言论表达，而受到言论自由条款的保障呢？纵观新中国的立宪史，自《中国人民政治协商会议共同纲领》以来的历次宪法性文件均申明对言论自由的保障，现行《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但是，由于宪法条文特有的原则性，加之我国宪法解释的法定机制尚未被有效“激活”，我国学界对上述条款中“言论”的内涵和外延众说纷纭，据有关研究者统计有十数种不同观点。③参见甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第35-41页。大致而言，当前这些关于“言论”的解释在总体上分为两种解释方法：一种是文义解释，即按照条文用语之文义及通常使用方式，将“言论”的形式解释为口头表达，包括谈论、议论、辩论、讲学等形式；另一种是扩张解释，即在立法目的范围内，扩张条文用语之一般文义及通常使用方式，将“言论”的形式解释为包括口头表达、书面表达以及其他表现形式。其中，主流学说认为“言论”仅包括口头与书面两种形式。④参见许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社2010年版，第317页。显而易见，为表达诉求而为之裸露行为是无法通过文义解释及主流扩张解释学说而获得言论自由条款的保障的，即使在其他扩张解释学说中也鲜有将类似裸露的行为视作“言论”的其他表现形式之一者，这一点在我国的司法实践中也得到了印证。譬如，在刘进城治安处罚案中，⑤《一次有争议的市民“宣传宪法”行动》，《南方周末》2003年12月4日。关于此案的进一步分析，参见毛建敏：《论公民象征性言论自由及其实现路径——基于对某公民“宣传宪法”案例分析》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第1期。对刘进城等人身着写有“维护宪法人人有责”、“公民住宅不受侵犯”、“住房所有权不许剥夺”等字样的白大褂，在区政府门口“宣传宪法”的行为，官方和当事人双方均未将其视作一种“言论”。然而，类似问题在比较法上却有探讨的余地，如美国联邦最高法院在相关司法实践中，为克服传统的“言论—行为”二元理论所存在的言论与行为界限模糊、重视言论形式而忽视言论实质等不足，陆续通过焚烧征兵卡案、践踏国旗案、焚烧国旗案等案件，将兼具言论与行为双重特征的“象征性言论”视为言论予以保障。⑥参见张千帆：《美国联邦宪法》，法律出版社2011年版，第377-383页。该比较法材料所解释的对象具有较强的客观性，表现出较强的价值中立性，加之“任何资本主义国家的人民群众，都没有也不可能有我国人民这样广泛的个人自由”，⑦刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》，《人民日报》1954年9月16日，第3版。故而“象征性言论”的解释可以为我国所借鉴，即将“象征性言论”纳入我国言论自由条款保障之列。

进一步而言，根据“象征性言论”的判断标准，⑧参见欧爱民：《论象征性言论及其保护》，《时代法学》2004年第5期。类似该案例中的裸露行为亦足以构成象征性言论。第一，其具有“言论”的要素，即类似裸露行为的主体构成了发言者，而不特定的公众成为了受言者。第二，其具有“行为”的要素，即表达诉求的裸露行为具有行为的外形。第三，具有“表达”的因素，即裸露行为所表达的性别平等诉求能够为常人所理解。第四，具有特定性，即裸露行为与性别歧视这一特定主题相联系，而不是单纯地裸露。第五，此举具有“正当性”因素，因为反对性别歧视已经成为社会基本共识。由此可见，为表达诉求而裸露当为我国《宪法》中的言论自由条款所保障。换言之，言论自由条款可以被视作为表达诉求而裸露的宪法依据。

最后，健康权利条款是否可以推演出为促进健康而裸露的权利？在前述三亚“禁裸”事件中，裸露者的一个主要理由是“为了治病”，故可以将与之对应的权利类型归纳为健康权。然而，健康权在我国《宪法》文本中缺少明文规定。有学者运用宪法解释技术，得出健康权在我国宪法上的依据与规范内涵：第一，公民健康不受侵犯（《宪法》第33条第3款，第36条第3款）；第二，公民在患病时有权从国家和社会获得医疗照护、物质给付和其他服务（《宪法》第33条第3款，第45条第1款）；第三，国家应发展医疗卫生事业、体育事业、保护生活和生态环境，从而保护和促进公民健康（《宪法》第21条、第26条第1款）。①参见焦洪昌：《论作为基本权利的健康权》，《中国政法大学学报》2010年第1期。对照前文分析的宪法解释的路径来看，我国《宪法》第33条第3款属于人权保障概括条款，其本身不能成为发现和提炼健康权这一新权利的依据。《宪法》第36条第3款的初衷在于限制宗教活动，以其推演出健康权与该条款的法意相左，实属牵强。《宪法》第21条规定的国家发展医疗卫生事业，鼓励和支持基层组织举办各种医疗卫生设施，保护人民健康，以及第26条第1款规定的国家对作为人类生存和发展基础的环境的保护义务，与公民的健康权似有关联，但这两条属于国家政策条款，如前所述，其自身不能作为发现健康权的依据。《宪法》第45条第1款规定了公民在患有疾病时的获得物质帮助权以及国家发展为公民享受该权利所需要的医疗卫生事业的义务，结合前述人权保障条款以及有关健康权保障的国家政策条款，其确实可以成为提炼健康权的依据。因此，健康权可以被视为我国宪法上的一项基本权利。

接下来的问题是：该健康权条款的规范内涵是否包括“为了治病”而裸露的权利？从《宪法》第45条第1款的表述看，结合《宪法》第21条、第26条第1款的规定，其规范内涵应当是，为促进公民健康，国家有提供各种医疗卫生设施和良好的生活环境、生态环境等的给付义务。其中，健康显然包括了生理健康和心理健康，因此具体到“为了治病”而为的裸露，无论是诸如三亚“禁裸”事件中裸露者所声称的通过裸露来治疗诸如皮肤病等生理疾病，还是“裸体主义者”所声称的通过裸露来治疗心理疾病或者人际关系障碍，②同前注⑧，方刚书，第231-250页。均属于健康权中健康的范畴。同时，从权利的内容来看，健康权属于一种典型的社会权，其强调国家为保障公民健康应当积极作为，具体到“为了治病”而为的裸露，国家有义务提供相应条件的卫生设施或者环境供公民接受裸露治疗（当然，能否实现则另当别论）。那么，公民是否可以不要求国家履行上述积极义务，而仅要求国家对其自行裸露的自由予以尊重或者不干预呢？申言之，健康社会权是否包含了国家不作为的消极义务呢？事实上，社会权在二战后作为新型人权被广泛地写入各国宪法，但对其与自由权之间的区别众说纷纭。③参见龚向和：《社会权与自由权区别主流理论之批判》，《法律科学》2005年第5期。然而，大家往往忽视了两者之间相互融合的可能与必要。一方面，国家履行积极义务较之于消极义务的成本和要求往往更高，借鉴“举重以明轻”的解释方法，社会权中融入消极权利的属性在一定情形下是可能的；另一方面，客观上“人们可以享有一种自由权而它不是权利，但人们不可能有一种不是自由权的权利”，④［美］J.范伯格：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年版，第82页。故国家消极不为与积极作为对于社会权而言均不可或缺。由此可见，为促进健康而自行裸露的自由是受到健康社会权保障的。易言之，我国宪法上的健康权条款可以被视作为促进健康而裸露的宪法依据。

综上所述，虽然我国《宪法》文本中没有关于裸露权利的只言片语，但是运用宪法解释技术，可以从艺术自由、言论自由与健康权等三项基本权利中推演出裸露权利，后者因此可以被视为一项法定权利，从而为裸露者寻求宪法保障提供初步的资格。

四、实有权利：裸露权利在社会生活中的实现

“人权的三种存在形态理论”认为：“在法定权利与实有权利之间，往往有一个很大的距离。现时代，在法律中对人权的内容作出全面的规定，并不怎么困难；但要使法定权利得到全面的切实的实现，就不是一件很容易的事情。”①同前注②，李步云文。详言之，立法文本中的权利能在多大程度上转化为公民实际享有的权利，在宏观上受到诸如“法制观念与人权意识”、“国家政治民主化的发展程度”、“商品经济的发展状况”、“社会经济与文化的发展水平”等制约法律实施的外在因素的影响；在微观上受到其他主体的权利或者公共利益的制约，因为任何权利都必须受到其自身的内在限制，即在行使权利时不能侵害其他主体的权利或者公共利益。我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”鉴于宏观层面的外在因素在特定的时空背景下相对稳定，下文重点从微观层面讨论裸露权利在实现过程中所受到的保护和限制。

（一）裸露权利所受保护及限度

人的本质是一切社会关系的总和，这在法律社会表现为，存在于社会关系网络中的个人，其每项权利都会或多或少地与他人以及社会产生一定的关联。易言之，任何权利，包括裸露权利亦不能例外，与其他权利都是“交叉重叠的，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限。除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不侵犯的界限。即使作了这样的界定，也只能在字面上保持权利的互不侵犯，它没有而且不可能改变权利的相互性”。②苏力：《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期。为了协调处理权利之间的这种相互性，进而使整个社会能够和谐共处，类似我国《宪法》第51条的规定就应运而生了。具体来讲，该条对裸露权利的实现主要有如下影响。

就该条款的规范内涵而言，首先得明确“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，究竟是对权利构成的要求，还是对权利行使的要求。如果是前者，就裸体行为而言，因为其损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利是不言而喻的，故而根本就不属于权利，更遑论对其给予法律保护了。如果是后者，就裸体行为而言，正如笔者在前文中论证的，仍在基本权利保障范围之列，只是在行使过程中不能损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。有学者将上述两种理解方式分别概括为基本权利限制的“内部理论”和“外部理论”。③See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，Translated by Julian Rivers，Oxford University Press，2002，pp.178 -179.显而易见，如果按照“内部理论”，不仅裸露权利难以证成，而且整个权利大厦也将难以维系。因为其要求权利的存在以“不能损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”为前提，但如前文所述，“在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限”，进而相互之间的冲突在所难免，那么权利本身岂不成了一个伪命题。“外部理论”通过将权利的构成与权利的限制适当分离，从而有效地克服这一缺陷，正如德国联邦宪法法院所明确指出的，“从干预的角度来定义基本权利之保障范围，这并不适当。基本权利之保障范围不能根据‘干预之必要性’来决定”。④BVerfGE 85，386（397）.转引自法治斌、董保城：《宪法新论》，台北元照出版有限公司2012年版，第184页。综上所述，“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”是对权利行使的要求和限制。具体到裸露权利，即使裸露行为可能损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，这也不影响裸露权利的成立；当然，裸露权利的行使是有其界限的，即不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

然而，我国《宪法》第51条只是针对所有权利的一项概括性限制条款，并不能为具有个性特质的单项权利的限制提供确切指引。因此，必须结合裸露权利自身特质来具体设计其限制标准。笔者姑且将与裸露权利针锋相对的权利称之为“反对裸露的权利”（包括前文所言之道德情感和社会秩序等），那么两者“交叉重叠”的区域意指何物？“反对裸露的权利”核心要义是反对公开——在公共场所——地裸露，相应地，其权利的空间范围是公共场所；同时，笔者在前文指出，裸露权利是在宽容理念之下而得以成为一项应有权利的，那么这种宽容的首要含义应当是，允许裸露者走出私人场所进入公共场所，倘若裸露者在自己家中裸露，显然不会损害“反对裸露的权利”，更无需宽容。至此，可以得出这样一个结论，即公共场所是裸露权利与“反对裸露的权利”两者之间的“交叉重叠”区域，其非但不是裸露权利的不入之地，反而是裸露权利安身立命之所在。因此，公共场所是裸露权利范围的起点，而对裸露权利的限制，实质在于为其在公共场所中寻找一个适当的终点。“公共场所”一词虽在我国现行法中经常出现，但是其明确的法律定义尚付诸阙如，学界对此亦莫衷一是。①笔者在“北大法宝”中输入“公共场所”进行全文检索，结果显示有41部法律、22部行政法规涉及公共场所，但是没有任何一部立法对公共场所进行明确界定，一般的做法是仅列举公共场所的具体情形，如《中华人民共和国侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所……。”仅就刑法学界而言，对公共场所的认定就有广义和狭义之分。参见陈兴良主编：《刑事法判解》（第5卷），法律出版社2002年版，第143-145页。笔者认为，公共场所的核心特征就在于非排他性，即不排除任何社会成员的合理使用。以此为关照，在公共场所的裸露实际上意味着，可能会排除反对裸露者对该特定公共场所的合理使用。因此，对裸露权利的限制在客观上表现为，其行使一旦有排除反对裸露者合理使用公共场所之虞，其终点即至。至于何谓反对裸露者合理使用公共场所，笔者认为当以反对裸露者的主张为据。具体而言，倘若裸露之处无反对裸露者在场，譬如幽静的山谷中、广袤的草原上等，这显然未排除任何人使用该公共场所，事实上也不会有人主张自己被排除使用该公共场所，故裸露权利当得畅享无碍。倘若裸露之处有反对裸露者在场，裸露者有义务事先采取适当措施予以提醒及遮蔽，其权利终点直至反对裸露者就此表示异议——被排除使用该公共场所。后一情形下裸露权利的范围因时、因事而异，与反对裸露者的宽容度密切相关：可能是反对裸露者容忍、回避了裸露者，而未提出被排除使用该公共场所的主张，甚至通过民主程序在公共场所中划出特定区域（如裸体浴场等）专供裸露；也可能是裸露者稍事裸露即遭反对，裸露权利因此即告终结。

（二）裸露权利受限制的审查

既然裸露权利的范围并非无远弗届，那么裸露者一旦逾越了前述范围，就涉及类似三亚“禁裸”事件中的公安机关通过科处行政拘留等方式予以限制的问题。然而，裸露权利作为宪法上的权利，要求其所受限制本身的正当性应受到审查。这种正当性审查包括以下三个方面。

首先，在限制的目的上，从我国《宪法》第51条的规定看，限制基本权利的初衷只能是保护“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。这些利益、自由和权利作为裸露权利的对立面是客观存在的，它们主要指反对裸露的道德情感和社会秩序，出于对它们的保护而对裸露权利进行的限制应属正当。从《治安管理处罚法》第1条的规定看，其立法目的在于“维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责”；同时，《治安管理处罚法》第44条规定的“在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留”，虽出于立法便宜的考虑，被放在了“侵犯人身权利、财产权利的行为和处罚”一节，但其旨在保护善良的社会风俗这一客体。②参见公安部治安管理局：《〈中华人民共和国治安管理处罚法〉解释与公安执法适用》，法律出版社2005年版，第113页。显而易见，这两者均在《宪法》第51条规定的范围之内。因此，《治安管理处罚法》第44条限制裸露权利的目的具有正当性。

其次，在限制的形式上，作为推演出裸露权利的艺术自由、言论自由以及健康权均非绝对权利，因此得对其进行限制。对基本权利的限制应当符合法律保留这一基本原则，即限制的依据必须是立法机关制定的法律，此乃世界各国宪政理论和实践的基本共识，《治安管理处罚法》由全国人民代表大会制定，故其对裸露权利予以限制在形式上具有正当性。需要指出的是，在三亚“禁裸”事件中，三亚市人民政府和三亚市公安局分别发布的《公告》和《通告》只是对《治安管理处罚法》中限制裸露权利的有关条款进行宣传，不具有立法属性，不足以成为“禁裸”的直接依据。当然，事实上相关处罚也是按照《治安管理处罚法》而非《公告》和《通告》作出的。①类似的情形还有很多，如文化部、公安部、国家工商行政管理总局发布的《关于制止在公众聚集场所进行裸体的人体彩绘表演活动的通知》（文政法发［2003］42号），该通知并非法律，故不能成为禁止裸体的人体彩绘表演的直接依据，其只能强调对违者将“依法”查处。

最后，从限制的手段看，限制基本权利的手段应当符合比例原则，而不能在事实上阻止公民行使这项基本权利，即“立法机关限制基本权利的手段必须与限制基本权利的目的相适应，不能不择手段限制基本权利”。②张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第65页。该原则具体包括以下三项要求。

一是妥当性要求，即立法机关选择的限制措施必须能够实现立法目的。如前所述，《治安管理处罚法》第44条的目的就在于对善良社会风俗的保护；同时，该法处罚的裸露行为比较广泛，包括赤裸全身、暴露阴私部位、女性赤裸上身等情形，故在理论上讲，该处罚措施应该可以实现保护善良的社会风俗的目的。此外，正如前文所言，从三亚“禁裸”事件的后续报道来看，自当地政府强化执法之后，虽然海滩上仍然偶有裸泳、裸晒者出现，但该措施的实际效果仍应予以肯定。因此，《治安管理处罚法》第44条符合妥当性要求。③妥当性要求实际上是比较容易满足的，一般而言，只要手段不是完全或全然不适合，就不违反比例原则，以至于有学者认为其没有太多的实际功能。参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第373页。

二是必要性要求，即立法机关选择的限制措施必须是诸多措施中对基本权利侵害最小的。为限制裸露权利以维护善良的社会风俗，立法机关有刑罚手段和行政处罚手段可供选择，显然后者对基本权利侵害更小，立法者最终选择行政拘留这一行政处罚手段，足以体现其对必要性要求的关切。当然，在行政处罚中尚有警告、罚款等措施比拘留对基本权利侵害更小，但笔者认为，必要性对立法者的拘束不能过于严苛：一般而言，警告、罚款、拘留三种处罚措施对基本权利侵害的强度逐级递增，但这具有相对性，很难说处罚五千元就一定比拘留五日要轻；同时，还要考虑到一味选择较轻的措施不一定能够实现立法目的，即手段的比较应当以相同有效性为前提；更何况《治安管理处罚法》选择拘留措施时，对其运用设置了“情节恶劣”这一前提条件，以此来强采取调拘留措施的必要性，正如在三亚“禁裸”事件中所展示的，执法人员在执法中一般会事先对裸露者予以劝阻，劝阻无效后才会采取拘留措施。因此，《治安管理处罚法》第44条起码是不违背必要性要求的。

三是均衡性要求，即限制基本权利所造成的损害与所实现的利益之间必须达到平衡。裸露权利所栖身其中的艺术自由、表达自由以及健康权等基本权利固然重要，但是这些基本权利本身也是允许且应当受到限制的；同时，裸露行为只是上述基本权利一种特殊实现方式，加之《治安管理处罚法》第44条所限制的只是“情节恶劣”的部分裸露行为，故不会对裸露权利及其栖身其中的相关基本权利造成根本性的损害；并且，这些限制对裸露者个人而言也是能够合理忍受的。进一步而言，无论是从权利主体的数量，还是从权利内容的重要性来看，限制裸露权利所实现的道德情感和社会秩序等利益，显然符合“量的最广以及质的最高”这一公益的判断标准，①参见Vgl.w.k lein s.74-76，转引自陈恩仪：《论行政法之公益原则》，载城仲模：《行政法之一般法律原则》（二），台北三民书局1999年版，第161页。故较之于其所损害的利益，更具有优先性。因此，《治安管理处罚法》第44条符合均衡性要求。

综上所述，《治安管理处罚法》第44条对裸露权利的限制在目的、形式和手段三个层面都能够顺利地通过正当性的审查。

五、结语

笔者于本文中以“人权的三种存在形态理论”为基本框架，就三亚“禁裸”事件中所反映的裸露权利问题，论证了其在宪法上应当受到保护、能够受到保护以及必须受到限制三个逐层递进的命题。虽然本文最终的结论与相关立法及其在具体案件中的实际运用是一致的，但这应当是论证的结果而不是论证的目的；同时，该论证过程充分展示了立法背后所隐藏的基本法理，体现了正当法律程序理念中的说理要求。更为重要的是，在全面推进依法治国的时代背景之下，这种论证或许尚具有超越“禁裸”事件及裸露权利本身的更为一般的意义。随着法治化进程的不断推进，公民权利意识日渐觉醒，以下这组相互对立的社会现象势必将层现迭出：一方面，大家凡事言必称权利，无论何种需求都冠之以权利之名，诸如接吻权、初夜权、悼念权、送葬权、乞讨权、安宁权、眺望权、良好心情权等，不一而足，这使得权利范围急遽膨胀乃至泛化，在一定程度上助长了权利冲突，甚至危及权利本身的价值和意义；另一方面，由于人类认知和行为固有的惯性，大多数社会成员在整体上往往难以接受一些新生的或者少数人特殊的权利需求，加之缺少法治理念所倡导的包容、妥协精神，故而常常简单地以维护传统风俗、公共利益之名将其全盘否定。如何对上述社会现象作出积极回应，应当是法治建设的一项常规性课题。本文的论证则足以表明，“人权的三种存在形态理论”所蕴含的权利理论和分析方法，体现了基本的法治理念和法治思维，与论证权利的成立、冲突和限制所需的逻辑框架是高度契合的，故而可以成为解决上述课题的可行方案之一。

（责任编辑：姚魏）

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1005-9512（2015）12-0078-11

蔡金荣，杭州行政学院副教授，华东政法大学博士研究生。

*本文系浙江省哲学社会科学规划课题“党内法规与国家法律的协调机制研究”（项目编号：16NDJC294YBM）、杭州市哲学社会科学规划课题“党内法规与国家法律的协调与衔接研究”（项目编号：Z15JC114）的阶段性成果。