公序良俗原则在我国民事审判中的适用规则初探

公序良俗原则在我国民事审判中的适用规则初探

任凭

华东政法大学，上海200042

摘要:法律本身的滞后性决定了法律漏洞存在的必然性。为了弥补漏洞，法官会依据法律原则对新案件进行裁判。如在民事领域中，公序良俗原则越来越多地被应用。但是基本原则是模糊的，它赋予了法官一定程度的自由裁量权，这也是造成法官滥用原则进行裁判的源泉之所在。因此，为了减少这种情况的发生，必须对这类原则的适用加以限制。因此在审判过程中对公序良俗原则的认定以及认定标准的研究是必要的。

关键词:公序良俗;审判适用;证明

中图分类号:D923文献标识码: A

作者简介:任凭(1990－)，女，吉林吉林人，华东政法大学2013级诉讼法专业，硕士研究生，研究方向:民事诉讼法。

公序良俗原则是我国现代民法中的一项基本原则。有学者甚至将其称为至高无上的原则。［1］其核心内容在于通过对公民一定程度上自由的限制来实现个人利益与社会利益的和谐与统一，即实际上是对意思自治的限制。［2］该原则将全体社会成员的共同利益以及共同的道德准则反映到法律上来，因此起到了维护整个社会秩序的重要作用。

一、公序良俗原则的概念

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。我国现行民事立法因受前苏联民事立法的影响，没有使用“公共秩序”或“善良风俗”的概念，而是使用所谓“社会公共利益”和“社会公德”的概念。［3］通说为，所谓“社会公共利益”相当于“公共秩序”，“社会公德”相当于“善良风俗”。［4］

(一)公共秩序

早期的公序主要指政治的公序，而现今的公序还包括经济公序，如为了调整当事人之间的契约关系，而对经济自由予以限制的公序。史尚宽先生认为，“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。”［5］公共秩序是一种强制性规范，是当事人意志自由的对立物。公共秩序的本质在于反映和保护国家的根本利益。我国民法中所谓社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益，它与国家利益不完全相同，国家利益主要是国家作为主体而享有的利益，而社会公共利益主要是指由社会全体成员所享有的利益。［6］社会公共利益也不同于当事人的利益，如果订立合同直接损害的是某个具体的当事人的利益的，则应当援引其他的法律规定，来撤销合同或者宣告合同无效。

(二)善良风俗

也称为社会公共道德，它是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。在德国法上，善良风俗被定义为只是从道德秩序中裁剪下来的、在很大程度上被烙上了法律印记的那部分。［7］或者说其既包括了法制本身内在的伦理道德价值和原则，也包括了现今社会占统治地位的道德的行为准则。［8］法律领域内的很多规则已经表现为法律的强行规定，但是还有很多现存或在发展中的道德还没有被法律所涵盖，所以需要通过善良风俗这一个条款，尽可能将其引入到民法体系中来。在我国，社会公德是我国人民在长期的共同生活中所培植形成的，它对于调整人与人之间的正常关系，建设社会主义精神文明，具有重要作用。尊重社会公德的原则不仅适用于财产关系，也适用于人身关系。

二、公序良俗原则在我国立法上的体现

虽然“公序良俗”这四个字未在我国法律法规中明确出现，但其实质内容却已渗透并被固定在法律法规之中。我国《民法通则》第七条即是最直接的规定;又如我国《合同法》第7条、第52条第4款等。这些都是此原则在法律法规中的具体化体现。

三、公序良俗原则在我国民事审判活动中的适用

(一)适用的大前提

首先，对于具体案件，在法律无明文规定的情况下，人民法院能否直接适用基本原则对案件作出判决?对此问题，我国民法学界长期以来一直存有支持和反对两种观点。在反对的观点中，有的人主张，基本原则是一种抽象性规定，仅仅具有宣示意义，而不是确定权利义务的具体规则，从而不能直接用来作为司法裁判的依据;有的人则认为，从技术上考虑，基本原则条款既不具备构成要件，也不具备法效果，因此，法官裁判案件不能直接适用基本原则。［9］

支持的观点则认为，在现代各国民法实务中，抽象性法律条款的适用越来越普遍，尤其是公序良俗原则的适用，已经形成了数量众多的判决，直接适用基本原则裁判案件已受到广泛的支持，其对约束个案裁判，具体地实现民法的精神和价值具有突出的重要作用，旧有的理论已经被现实超越。至于反对观点所质疑的技术上的构成要件的问题，实践中可以通过法官解释基本原则的含义，并据以确定某案件事实是否符合基本原则来加以解决;缺乏法效果的问题，

则不妨通过与法律有关违反公序良俗行为无效等条文的结合，确定具体行为无效的法律效果，也并不存在难以逾越的障碍。

但无论如何，民法基本原则的地位和作用逐渐被人们认识和重视。有学者指出，民法基本原则的适用是以牺牲法的安定性而追求法的妥当性，因此应谨慎为之，因为法律原则的基本特点是:“它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一特定领域的社会关系的法律调整机制。”［10］

(二)适用的基本规则

首先，社会道德是有重要意义的，因为“法官不可能提出那些在有关阶层中毫无反响的要求”，无疑，在评判有关行为是否违法善良风俗时，要考虑这种行为是否与法律共同体的基础价值和基本制度相符合。

其次，当法律规则空白漏洞的时候，法官不能以此为由拒绝裁判案件，故需要寻找裁判案件的标准，这时法官就可以用法律原则作为裁判案件的标准:“穷尽法律规则，方得使用法律原则”;当法律规则出现僵硬性的情况下，可能会出现个案不正义，为了实现个案正义，法官可以舍弃规则而适用法律原则。但何时在何情况下可以舍弃规则适用法律原则还是值得探讨。

再次，此原则为从外部对权利的自由加以限制。在一般意义上，法律秩序中权利的设定已经考虑了其边界和应有的限制，在该边界和限制范围内，权利的行使应完全自由。但考虑到立法预见能力的有限性以及社会生活的复杂性，对未在法律秩序内部予以限制，而权利的行使违背公共秩序或社会基本道德之底线的情形，由公序良俗原则加以外部约束，使该权利行使无效。［11］因此，适用公序良俗原则应针对极其严重的侵害公共秩序和善良风俗的情形，并具有充分的理由，特别是对违反善良风俗的约定，应要强调是对社会中“占统治地位的最低限度道德”的违反，而不是违反了社会要弘扬的美德。［12］因此，切忌简单的将违反社会道德的行为认定为违反公序良俗，而混淆法律和道德，也破坏了法律的安定性。［13］

另外，法条中要评判的并不是当事人的行为而是他们从事的法律行为。因此是否违反善良风俗之判断涉及的对象是法律行为。要确认一法律行为有无违反公序良俗，乃是法律共同体的价值判断，而非行为人的价值判断。［14］故即使当事人的行为是应该受到指责的，但其从事的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要法律行为的后果表现为不可忍受，该法律行为也可能违反善良风俗。［15］但是，这并不意味着当事人的主观可责性对于判断法律行为是否违反公序良俗毫无影响。有的法律行为是由于其当事人的意图才具有不法内容的。除此之外，根据通行的学说，双方当事人不需要知道其行为被评价为违反善良风俗的事实，即原则上，对是否违反此原则的判定与当事人对违反有无认识无关。因为如果认为知道这一事实是必需的要件，那么就会产生置善良风俗于不闻不问者可以有效订立合同的结果。

(三)公序良俗原则适用的具体规则

我国“2001年泸州遗赠案”被称为“中国公序良俗第一案”。对于“泸州遗赠案”，按照我国《继承法》，他可以将自己的财产遗赠给情妇。但最后法院认为这样的遗嘱悖于公序良俗，认定遗嘱无效。首先，法院试图用公序良俗原则来否定遗嘱的效力方法上是对的，根据良俗，可以把一般的社会道德风尚引进到法律制度中来，但法官未引用这一规定，直接说遗嘱违反道德伦理，脱离了条款，引用了体系外的论证来判决，是错误的，故若要用社会道德所不允许的东西来否定法律行为的效力，要通过引用《民法通则》第七条。而且我认为法院本身的判决结果也是错误的。因为所谓的悖于善良风俗，必须是这个法律行为的生效结果要破坏善良风俗。但是我认为如果让这个遗嘱生效，对公序良俗并未产生不良影响，也未到破坏的程度。换言之，其行为是可以指责的，但那属于道德的范畴，而非法律的范畴，与法律行为的效力无涉。

具体地来讲，被告人在答辩中提及到“遗赠人生前与原告长期非法同居，该遗赠违反社会公德，是无效行为”，但是具体的举证是通过证明被告人之夫违反了婚姻法的有关夫妻忠诚等义务进而上升到违背了公序良俗原则。即在具体的举证、质证过程中，当事人不是单纯地对违背公序良俗原则予以证明，而是借助其它条款进而达到证明的目的。

在此认为如果对已有实践中的案例进行归纳总结，将此原则类型化，比如在实践中经常出现的有关继承、遗赠方面具体地设定一些适用规则，使该原则在各个类型的案件中具有不同的认定、证明标准，可能会使此原则在审判活动中被应用的更加规范。

参考文献［］

［1］郑玉波．民法总则［M］．台湾:三民书局，1979:338．

［2］尹田．法国现代合同法［M］．北京:法律出版社，1995．13．

［3］马俊驹，余延满．民法原论［M］．北京:法律出版社，2007．43．

［4］梁慧星．民法总论［M］．北京:法律出版社，1996．45．

［5］史尚宽．民法总论［M］．北京:中国政法大学出版社，2000:334－335．

［6］王利明．民商法研究［M］．北京:法律出版社，2004．81．

［7］［德］迪特尔梅迪库斯．德国民法总论［M］．北京:法律出版社，2001:510－511．

［8］［德］卡尔·拉伦茨．德国民法通论(下)［M］．北京:法律出版社，2003:599－604．

［9］龙卫球．民法总论［M］．上海:中国法制出版社，2002．64．

［10］迈克尔·P·贝勒斯．法律的原则［M］．北京:中国大百科全书出版社，1995:468．

［11］尹田．民法学总论［M］．北京:北京师范大学出版社，2010:37－38．

［12］［德］卡尔·拉伦茨．德国民法通论(下)［M］．北京:法律出版，2003:596－597．

［13］尹田．民法学总论［M］．北京:北京师范大学出版社，2010．38．

［14］黄立．民法总则［M］．北京:中国政法大学出版社，2002:339．

［15］［德］迪特尔梅迪库斯．德国民法总论［M］．北京:法律出版社，2001:515．