规范性文件司法审查刍议——新行政诉讼法及司法解释背景下的突破与局限

刘 伟

北京市朝阳区首都机场街道办事处，北京100621

2014年12月23日，新行政法诉讼法出台，同时最高人民法院紧随其后在2015年4月27日发布了《最高人民法院关于适用＜行政诉讼法＞若干问题的解释》。新的行政法诉讼法与司法解释对已有的制度进行了大刀阔斧的改革，涉及原有条款的近三份之二，其中不乏改革的亮点，对已有的僵化、突出的问题进行了“破冰”尝试。其中，对行政规范性文件的司法审查改革是法治进程中一大进步。

一、行政规范性文件的概念和性质

我国《立法法》并未对“规范性文件”做出法律意义上的定义和界定。但就行政立法层级的梳理而言，法律效力从上至下依次为宪法、法律、法规、规章及其他规范性文件。因此有学者从反向排除的角度在行政法领域对其进行了定义，规范性文件，是“相应有权国家行政机关或法律、法规授权的组织为执行上位法、上级机关命令，或针对在本机关行政管理职权范围内的事项，而做出的涉及公民、法人或其他组织权利、义务的，并在其管辖范围内具有普遍效力的、能够反复适用的除行政法规、规章之外的行政行为”①。

行政规范性文件的存在有其合法依据。虽然我国《立法法》没有明确定义“行政规范性文件”，但是各级政府制定行政规范性文件的权力，却散见于多个法律条文中。例如《宪法》第八十九条规定，“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”为国务院职权之一。而“规定行政措施”就包括了制定行政规范性文件，这是与“行政法规”、“决定”、“命令”并列独立存在的。再比如，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条，规定县级以上地方各级人民政府的职权时，也有“规定行政措施”的表述。

行政规范性文件的存在有其合理依据。宪法和法律法规效力高于规范性法律文件，但其内容制定不可能事无巨细，而社会管理又纷繁复杂，在实际执行过程中不可避免的需要更为详细的指导性、事务性文件作为行为依据。因此，规范性文件已成为现代国家行政机关执行法律、管理社会的不可或缺的工具和手段，既弥补了法律不能灵活适用于瞬息万变的社会生活之缺憾，也能够使行政机关对同类事务、事项、行为进行标准化管理。

二、行政规范性文件的监督机制

德国公法学者卡尔·施米特指出，“如果把当权者发出的每一道指令理解为‘法’的话，那么依法行政就变成彻头彻尾的专制行政了。”②社会治理离不开行政规范性文件，但行政规范性文件作为下位法不得违背宪法和法律，否则就违背法治精神。为了保障规范性文件的“合法”性，对其进行合规审查监督就变的极为重要。

我国对规范性文件的监督途径的特点:(1)权力机关，即全国人大及常委会的监督。这种监督属于事后监督，具有被动性，监督范围有漏洞。首先，如果制定或发布机关由于故意或者疏忽，在法定时间内没有将制定的规范性文件报送相应的权力机关备案，那么权力机关就无从监督其内容，而法律也没有规定相应的追责机制。其次，有一部分规范性文件是游离于权力机关的监督之外的。比如国务院及其组成部门和乡镇人民政府制定发布的行政规范性文件并不在人大常委会的备案监督规定之内。③(2)行政机关系统内部的监督。这种监督已经实现常态化，可以由上级机关主动发现，也可以依公民、法人和其他组织的申请在行政复议程序中对规范性文件进行审查并有权处理。(3)法院的监督。法院的监督只能通过在裁判文书中评述其合法性和适当性来体现，法院并没有权力直接审查规范性文件，不能消灭其效力，只能在个案中拒绝适用，而且，也没有后续的衔接程序。④

三、新背景下行政规范性文件司法审查的突破与局限

一直以来，我国法律体系并未赋予法院足够的对规范性文件的“监督职权”，依据旧行政诉讼法，法院对于这些“红头文件”只能保持“克制”。这样就导致很多地方政府越权错位，通过各种“红头文件”突破现有法律法规的限制，而权益遭受损失的行政相对人确因为“抽象行政行为不可诉”而不能伸张自己的权利，法院也由于缺乏司法审查的必要依据而陷入尴尬境地束手束脚，只能进行隐含审查。

新行政诉讼法虽然没有赋予人民法院“审查机关”的角色，却从实质意义上明确了其一定程度上的“审查职能”。新《行政法诉讼法》第五十三条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”第六十四条规定:“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”这无疑是一种进步，但其仍然有一定的局限性。

首先，条文明确的将规章排除在了规范性文件审查的范围之外。规章可以由国务院各部门制定，也可以由地方政府制定，《立法法》的修订甚至将部分规章的制定权限下放到了市一级的人民政府。而这一缺口很可能导致地方政府在法律授权的范围内将规范性文件上升为政府规章以避免司法审查。从这一点来看，对于规范性文件的审查，新的《立法法》与《行政诉讼法》并未做好衔接。

其次，新的行政诉讼法对法院司法审查的具体程序、效力等重要问题并未作规定，制度设置较为粗糙。程序问题在司法解释中可以得到进一步的弥补，但是效力问题却留下了一个难题。新行政诉讼法赋予法院对规范性文件的审查权限，但审查的结果却是向处理机关提出“处理意见”，对于这种“处理意见”，行政机关是否必须遵循?司法建议的内容不具有强制执行的效力，虽然《行政诉讼法》第96条规定，“接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院”，但在实践中，相当多的司法建议发出后，行政机关没有回复，石沉大海，并没有发挥法院司法审查的作用。另外一个需要解决的问题是，如果不同司法机关针对同一规范性法律文件出具了不同的处理意见，又该如何处置?这些问题的回答都需要立法部门在今后的立法工作中更加精细化。

新行政诉讼法司法解释相比较于新行政法则更近一步，前者对后者作了进一步的扩张。新的司法解释改变了旧司法解释对规范性文件只“评述”但不作“审查”的模糊处理方式，而要求司法机关必须在判决中对规范性文件的合法性做出判断。简而言之，司法机关需要以判决的形式中对规范性文件的合法性及效力给出司法观点。在审查结果上，司法解释还将“移送处理”变成了司法机关应尽的义务。新行政诉讼法对“审查”的结果并没有做硬性的规定，而司法解释第21条则明确，对法院认为“不合法”的“规范性文件”，法院“应当”(必须)向制定规范性文件的机关提出处理建议，并抄送制定机关的同级政府机关或上一级行政机关。这种处理在坚持司法机关权力分工的基础上，实际上在规范性文件审查这一问题上赋予人民法院更多的主动性。

四、结论

新的行政诉讼法及司法解释虽然仍有其保守型和局限性，但作为行政公益诉讼、规范性文件审查等一系列司法实践的初步成果，已然为抽象行政行为的全面审查留下了一道口子，司法审查在规范性文件的监督机制中也将发回越来越重要的作用。新的制度都需要面临实践的考验及拷问，路虽漫漫，但脚步却已踏出，未来可期。

［ 注 释 ］

①王东伟．法治理念下规范性文件的法院审查研究［J］．时代法学，2015(3)．

②葛自丹．论行政法的惠民理念［］．河北法学，2011(4)．

③王锴．论规范性文件的备案审查［J］．浙江社会科学，2010(11)．

④黄金荣．“规范性文件”的法律界定及其效力［J］．法学，2014(7)．

［1］王东伟．法治理念下规范性文件的法院审查研究［J］．时代法学，2015(3)．

［2］葛自丹．论行政法的惠民理念［J］．河北法学，2011(4)．

［3］王锴．论规范性文件的备案审查［J］．浙江社会科学，2010(11)．

［4］黄金荣．“规范性文件”的法律界定及其效力［J］．法学，2014(7)．