试析离婚财产分割协议变更公证的不可行性

林剑銮

长乐市公证处，福建 长乐350200

受人们生活环境、生活方式、婚恋观等因素的变化影响，婚姻的稳定性受到越来越多的挑战，离婚率逐年攀升。夫妻离婚后经常由于各种原因对离婚时双方达成的子女抚养、财产分割等协议内容进行变更并达成新的协议，随之来公证处申请办理离婚协议变更公证的人也越来越多。就离婚协议的变更能否办理公证，业界普遍认为关于子女抚养的变更公证因为父母子女关系的存在而可以办理，但关于财产分割的变更则存在两种截然不同的观点:一种认为不能办理，理由主要是离婚协议已生效具有法律效力，不应随意变更;另一种则认为可以办理，理由主要是协议变更是当事人双方的真实意思表示，符合民法的意思自治这一基本原则。笔者赞同第一种观点，现试将离婚财产分割协议变更公证的不可行性分析如下:

一、离婚财产分割协议变更公证缺乏理论前提

首先，离婚财产分割协议是一个民事法律行为，从民事法律行为的生效条件看，有效民事法律行为应当具备下列条件:1、行为人具有相应的民事行为能力;2、当事人的意思表示真实;3、不违反法律或者社会公共利益。原有的离婚财产分割协议完全满足上述有效民事法律行为的三个构成要件，故在订立时已生效具有法律效力，不应随意撤销或变更。若要撤销或变更一个已成立并生效的民事法律行为，则需存在下列两种情形之一:1、存在重大误解的民事行为;2、民事行为成立时显失公平。而离婚当事人均为成年人，其离婚时订立财产分割协议完全是在相互了解、自愿、协商一致的基础上所为的，基本上不存在上述可撤销或可变更的情形。其次，从协议的标的看，离婚协议关于财产的分割是基于对夫妻共同财产的分割，这说明财产分割的前提是该财产属于夫妻共同财产。这是由离婚协议的属性决定的，离婚协议是以婚姻关系解除为前提的夫妻财产分割及子女抚养权归属等方面的约定，是特殊的复合性的合同。这种特殊性在学理上可定性为离婚协议系数个在效力上具有关联性的身份法律行为的结合[1]。正是离婚协议的这种身份法律行为属性，使得离婚财产分割协议不能置身份关系于不顾而简单地认为只要是当事人双方合意达成即可变更协议。原有的离婚财产分割协议一经订立即具有法律效力，协议中对财产的归属已明确，若再对该财产进行变更协议，就性质而言，应该是不具有夫妻关系的双方当事人就已属于各自的财产与对方签订变更所有权的协议。若变更财产所有权是无偿的，则是赠与性质的变更所有权协议;若变更财产所有权是有偿的，则是买卖性质的变更所有权协议。也就是说，离婚双方新订立的财产协议是一个赠与性质的协议或买卖性质的协议，而非所谓的离婚财产分割变更协议，协议的标的物是所有权属于其中一方的财产，而非夫妻共同财产。因此，从理论上讲也就不存在离婚财产分割协议变更公证这一说。

二、离婚财产分割协议变更公证不符合有关法律规定

首先，《民法通则》第59条规定，行为人对行为内容有重大误解的以及显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。《合同法》第54条也规定，因重大误解订立的合同以及在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。由此可见，当事人行使撤销权或变更权，须向法院或仲裁机关作出，而非向相对人作出，撤销权或变更权的实现必须借助于法院仲裁机关的裁断[2]，因此，有效的离婚财产分割协议要变更也须向法院或仲裁机关提出，而非向公证处申请变更。其次，根据《婚姻法》第39条的规定，夫妻离婚时双方可对财产分割进行协商并订立协议，所订立的财产分割协议具有法律效力，受法律保护。任何一方无特殊原因，应接受这一决定所带来的法律后果。虽然最高人民法院《关于适用＜婚姻法＞若干问题的解释(二)》第9条规定:“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。”但也同时规定:“人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”因此，根据婚姻法的规定，离婚财产分割协议在离婚时一经订立即具有法律效力，受法律保护，非因法定事由不能变更。这里的法定事由也就是须满足最高院司法解释所规定的两个条件:一是男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔;二是订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形。即便满足上述两个条件，当事人要变更离婚财产分割协议，也应向法院起诉而不是由公证处进行变更。第三，来公证处申办离婚财产分割协议变更公证的往往是要求对不动产的归属进行变更，因为财产标的若是动产，则当事人在离婚协议生效后一般就已交付占有使用，就不存在变更离婚协议的问题，即使要变更，也只要直接交付占有使用，而无需办理所谓的变更公证。而财产标的若是不动产，则常因人们法律意识的淡薄或规避政策的需要等，在离婚协议生效后未去办理变更登记，这时，可能就会有人认为依据《物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立产、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”，因为离婚协议生效后未去办理变更登记而致使协议关于不动产归属的约定无效，那么自然就可对离婚财产分割协议进行变更。对于这种观点，笔者认为其忽略了该条款的除外规定，也就是《婚姻法》的上述相关规定。而且，在基于夫妻关系的产生、变更、消灭而引起的物权认定上，《物权法》的规定是一般规定，《婚姻法》则是特殊规定。从法理上讲，特别法优于一般法，因此，离婚财产分割协议作为一种特殊的具有人身属性的协议，适用的是《婚姻法》，在离婚协议签订时即生效。故离婚财产分割协议中的关于不动产所有权的约定，也并不必须办理登记手续，而是与夫妻之间取得婚姻存续期间登记在对方名下财产的所有权一样，不动产所有权的确认也是基于夫妻关系的变化而自离婚协议生效时随之完成。

三、离婚财产分割协议变更公证不具实际可操作性

从公证实务操作上看，要审查一份协议是否可予以公证，首先要审查当事人的意思表示是否真实。而离婚协议在离婚时订立，当事人双方在离婚时应该已经充分考虑了各种情况并在平等协商基础上订立。若由于离婚后情势变更导致当事人对关于子女抚养或财产归属产生新的意思表示，则如上述所言，父母子女之间的关系不会因婚姻的解除而不存在，因而子女抚养完全可以变更;动产若要变更也只需直接交付即可变更，无需公证，当事人也不会就此申请公证;只有不动产归属变更因为存在物权登记这个形式要件，当事人才会考虑要通过公证绕过物权登记这一形式要件来确定协议效力，这时，当事人的变更真实目的就难以考证，极有可能是为了规避法律或地方政策甚至是为了逃避债务而要求变更离婚财产分割协议，因而公证处无法准确判断当事人的真实意思。其次要审查一份财产协议是否可予以公证，还要审查当事人对协议标的是否有处分权。显然，原有的离婚财产分割协议已明确了财产的归属，不论其是否完成了物权登记，当事人一方已是事实物权人，对该财产才有处分权，而另一方则失去了处分权，因而也就无权再对离婚财产进行变更约定，不能办理变更公证，只能如上所述签订买卖合同或赠与合同。

综上，离婚财产分割协议在离婚时已发生法律效力，不应当非因法定事由及法定程序而发生变更，不能办理离婚财产分割协议变更公证。

[1]许莉.离婚协议效力探析[J].华东政法大学学报，2011(1).

[2]王利民主编.民法[M].三版.北京:中国人民大学出版社，2010.