论检察机关职务犯罪初查机制的完善

徐 龙 褚文丽

1.天津市宝坻区人民检察院，天津301800;

2.天津市农商银行宝坻支行，天津301800

一、初查的概述

(一)初查的概念

初查是指检察机关在立案前，根据管辖原则对案件线索进行必要的书面审查和调查，以判明是否需要立案侦查的司法活动。

(二)初查与侦查的关系

1.二者都是检察机关对案件情况进行调查的司法活动;二者采取的调查手段部分相同;初查为侦查的顺利开展奠定了基础，侦查是初查继续和深入。

2.二者的区别:(1)法律依据不同。如前所述，刑诉法并未明确规定初查的法律地位，相反笔者认为《规则》对初查作了较为系统和全面的规定，该司法解释是初查的法律依据;而侦查的依据是刑诉法。(2)任务不同。初查作为立案前的行为，其主要任务是辨析真伪，确定被调查对象是否有犯罪事实，是否需要立案;侦查是立案后通过进一步收集、审查各种证据，准确查清犯罪嫌疑人的犯罪事实。(3)所采取的手段和调查期限不同。相比初查，侦查在手段上可采取强制措施和搜查，具有较强的法律威慑力。在调查期限上，初查期限无明确规定，而侦查必须严格遵守期限的规定。(4)结果不同。初查的结果是“立案”或“不立案”;侦查终结后，是“移送审查起诉”、“不起诉”或者“撤销案件”。

二、职务犯罪初查的必要性

(一)职务犯罪的特殊性决定了初查存在的必要

相比其他刑事犯罪，职务犯罪有其特殊性:1、从犯罪主体上看，职务犯罪的主体是国家工作人员等特殊主体，普遍具有一定职权，且依据职权编制了较为复杂社会关系网，侦查机关在查处此类案件时，难免会受到一些因素的干扰。2、职务犯罪手段具有隐蔽性、高智能性等特点，职务犯罪主体的学历和智商都比较高，反侦查能力较之一般人强，并且随着科学技术的发展，职务犯罪的作案手段极其隐蔽，同时呈现出高智能化等特点。

(二)新《刑事诉讼法》的修改使职务犯罪侦查迎来了更高的要求和挑战

新《刑事诉讼法》在总则中增加了“尊重和保障人权”规定，非法证据排除规则、不得强迫自证其罪、辩护人介入提前至侦查阶段等新规定，这些规定无形中增加了检察机关查办职务犯罪的难度。检察机关传统的“由供到证”办案模式完全被颠覆，在新形势下，要求职务犯罪侦查人员掌握新侦查模式、转变侦查观念。

三、职务犯罪初查的现状

(一)初查的法律地位不明确

刑诉法自制定实施以来，从未对初查作有关规定，但部分专家、学者将刑诉法第110条之规定作为初查的法律依据，但笔者认为这里的“审查”无论是从字面含义还是从法理层面分析都和初查存在差别，将刑诉法该规定认为是初查的法律依据是不恰当的。最高检根据办案实际需要，制定《规则》确立了初查的法律地位，但《规则》在法律位阶上属于司法解释，其效力明显低于法律，并且实践中《规则》的约束力仅限于检察机关。其次，根据1981年全国人大第五届第19次会议所作的《关于加强法律解释工作的决议》中明确规定:“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。”而最高检对《刑事诉讼法》中并没有规定的初查制度作出了规定，有越权立法的嫌疑。

(二)初查阶段获取证据的证明效力存在争议

初查阶段获取的证据能否作为犯罪嫌疑人定罪量刑的依据问题，理论界一直存在争议:反对者认为:1、从初查本身分析，其不具备合法性，其所获取的证据的也不具备合法性。2、刑事诉讼起始于刑事立案，而初查是立案前的程序，初查所获得的证据材料只是为了证明该案件是否符合立案条件，不能作为提起诉讼、审判案件的证据。支持者则认为:初查是侦查活动的先导部分，也是立案侦查的基础和前提，属于广义上的侦查活动，初查与侦查活动的目的、对象具有一致性，其证据在立案后可以直接适用。

(三)初查缺乏必要的法律监督

《规则》对初查程序规定的不具体、不明确，实践中检察机关在查办职务犯罪过程中，为了提高办案效率，过分将工作重心前移，以初查取代侦查，初查时间过长，突击询问时间过长，侵犯公民人权等现象时有发生。且依据刑诉法有关规定，检察机关的法律监督起始于立案，对于立案前初查行为的法律监督完全处于“真空”状态。

四、完善职务犯罪初查制度的若干建议

(一)刑诉法应明确赋予刑事初查合法的法律地位

笔者认为:与其让初查不合法的在司法实践中运行着，不如刑诉法赋予初查合法的法律地位。1、可在刑诉法第二篇第二章第11节增设具体条款，明确初查的概念、任务、内容、时限、启动程序及初查的手段和强制措施类型，明确初查为职务犯罪立案前的必经程序，初查属于立案一部分。2、可借鉴国外的相关规定，开启刑事侦查程序必须要有所谓的简单的、初期的怀疑，初查是“侦查前置”。同时在刑诉法证据章节明确初查阶段收集的证据的证明力。部分条款可直接参考《规则》关于初查的规定。

(二)加强对初查的法律监督与制约

1.关联科室间相互制约，强化内部监督。(1)举报中心不仅要在举报线索的受理、登记、分流等环节制约自侦部门，还要对移送自侦部门的案件线索进行跟踪和催办。(2)案件管理办公室作为刑事案件流程的监管部门，应建立职务犯罪案件台账制度，并依据新运行的检察机关统一业务应用系统，严把流程关，对自侦部门的初查行为全程跟踪和监管，一旦发现初查行为不当，及时要求自侦部门改正，必要时可直接报请检察长决定予以修正。(3)自侦部门要在监督制约中加强自我约束，转变执法理念，严格执法办案，严抓规范管理，提升初查法治化水平。(3)侦监部门作为刑事立案监督部门，严把立案关，严格审查初查阶段的证据，以判明是否达到刑事立案的标准，加强对初查行为的监督。(4)公诉部门审查自侦部门移送的案件时，应当对侦查机关的侦查活动是否合法进行监督，认为需要补充侦查的及时退查，对非法证据及时排除，以事后监督的方式倒逼自侦部门规范初查。(5)上级人民检察机关除了通过对大要案案件线索初查的备案审查，批准逮捕对下级检察机关进行监督，还可以通过检察机关统一业务应用系统全程对下级院的初查行为进行监督。

2.完善外部监督机制。笔者认为强化对检察机关初查行为的监督，还应以检察改革为契机，“广泛实行人民监督员制度，拓宽人民群众有序参与司法渠道”，同时在不违反保密规定的前提下，进一步推进检务信息公开，可借用传统媒体及新兴媒体，客观、及时向社会公开办案工作情况，让检察权在人民群众的参与下、监督下，在阳光下运行。

(三)明确初查阶段获取的证据的证明力

笔者赞同“支持者”观点。证据是指证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据。证据的特点是客观性、关联性及合法性。从证据定义和证据三个特点分析，只要是侦查机关通过合法手段取得的能证明案件事实的，都可以作为证据使用。反对者的观点过于片面:1、虽然刑诉法未明确规定初查制度，但《规则》作为司法解释仍具有法律约束力，初查获取的证据只要不违反宪法法律的有关规定，其就具有合法性。2、刑诉法第52条第二款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”为何检察机关在初查阶段获取的证据不能作为证据使用?3、初查阶段收集物证、书证的稳定性较强，明确其证明力，避免侦查阶段重复取证，提高诉讼效率。

[1]卢乐云.我国职务犯罪初查制度流变考[J].湘潭大学学报(哲学社会科学版)，2010(2).

[2]刘禹.职务犯罪初查浅析[J].法制与社会，2013.5.

[3]詹复亮.反贪侦查热点与战略[M].北京:人民出出版社，2010.