论我国家族信托监察人制度的构建

李 超， 陈 晶

(1．北京化工大学 文法学院，北京100029;2．中国政法大学罗马法意大利法研究中心，北京100088)

依信托目的，信托可以划分为私益信托与公益信托。公益信托的信托目的在于实现公共利益，而私益信托的目的在于实现个体利益。所谓家族信托，是指个人作为委托人，以家庭财富的管理、传承和保护为目的的信托，受益人一般为本家庭成员。可见，委托人设立家族信托的目的在于为家族成员提供合理的财富规划，使得未来的生活能有保障，因此，尽管不排除家族信托将部分财富用于公益的可能，但总体而言，家族信托属于私益信托。我国《信托法》第64条规定，公益信托应当设置信托监察人。该条将信托监察人制度限于公益信托的情况，至于私益信托中可否适用信托监察人、如何适用，均未规定。由此产生的问题是，家族信托中可否设置信托监察人，家族信托监察人的法律制度如何?对此，实务界多有疑惑，学术研究却未给予足够重视。在我国家庭财富不断积累，社会对家族信托需求不断增长之际，家族信托监察人制度的设计无疑成为我国信托法的当务之急。本文拟就该制度的建构做初步探讨。

一、信托监察人的定位

一般认为，所谓的信托监察人是指根据委托人或有关国家机关在信托行为或国家行为中的指定而承担维护受益人利益之职责的人［1］。质言之，信托监察人是为维护受益人的利益而设，其权利属于监督权。我国信托法第65条规定，信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益提起诉讼或者实施其他法律行为。但是日本、韩国的《信托法》将信托监察人称为“信托管理人”，学者对此的解释是:信托监察人的地位乃是受益权及信托利益的管理权人，其权限的性质系管理权而非监督权。至于信托监察人为其受托人适当管理信托财产，可行使受益人所具有的监督性权限，乃系其管理权而生，不得据以认为其权限性质系属监督权，信托监察人之名与其权限的本质不符，倒不如定名为“信托管理人”似较为妥当［2］1。

由上可见，对信托监察人的功能，各国立法存在着监督与管理两种不同的定位。本文认为，管理人的定位值得商榷，监督人的定位能更好地体现信托监察人的功能。

首先，从信托监察人制度的产生来看，信托监察人是监督人。信托监察人制度起源于离岸信托，离岸信托是指在本国之外设立的信托。委托人选择设立离岸信托，部分是出于税收优惠的考虑，部分是由于某些国家不认可信托制度，被迫设立离岸信托。因此，多数情况下离岸信托的创立人与受托人并不相识，为了平衡受托人无限大的自由裁量权，并督促此陌生又遥远的专业受托人能善尽其责，自有设置监管人的必要［3］106。离岸信托中委托人给信托保护人非常广泛的权力，以实现对受托人的权力控制。正是如此，美国的信托保护人最初被定位于委托人的看门人和受托人的监督人，后来美国《统一信托法典》也将信托保护人定位于“为保护受益人利益”，是受益人的保护人［4］269。由此可见，信托监察人制度的初衷即在于弥补委托人和受益人监督权的缺位，将其定性为监督人更为合理。

其次，从信托法律关系的权利分配与制衡角度来看，信托监察人应为监督人而非管理人。我国《信托法》第2条规定，信托是指“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或处分的行为”。在信托法律关系中，受托人承担着财产管理的职责，如果将信托监察人定位于管理人，就会出现双重管理人，会造成权利行使的混乱，可能导致受托人怠于履行职责［4］269。

最后，在家族信托中，通常信托监察人不属于信托当事人，无信托监察人不影响家族信托的有效设立。如果是以遗嘱的方式设立家族信托，且信托生效时受益人不确定，在这种情况下，由于委托人与受益人均不存在，则必须设置信托监察人，如2006年日本《信托法》第258条第4项规定:“根据第三条第二号所列方法，在设立受益人不确定的信托时，必须制定指定信托管理人的规定。”

二、家族信托监察人的设立

尽管我国没有明确私益信托领域的信托监察人制度，但许多国家和地区的立法都肯定了信托监察人在私益信托领域的适用。如法国民法典2007年信托法案规定，信托设立人可以在信托合同中指定一位第三人作为信托保护人，以监督信托受托人执行信托的任务，信托保护人享有委托人赋予的任何权力。2009年的《关于信托措施的法令》明确补充“信托设立人是自然人时，不得放弃此项权力”。事实上，法国禁止信托用于“赠予”，因此法国没有公益信托，仅有私益信托，法国信托保护人制度也仅适用于私益信托［5］。我国台湾地区“信托法”第52条规定:“受益人不特定、尚未存在或其他为保护受益人之利益仍有必要时，法院得因利益关系人或检察官之申请，选任一人或数人为信托监察人。但信托行为定有信托监察人或其选任方法者，从其所定。”值得一提的是，在信托法发源地的英美信托法上，并没有规定公益信托监察人制度，而是规定了信托保护人制度，后者也适用于私益信托［4］269。由上可见，信托监察人并非专属于公益信托，其同样可以适用于私益信托，包括家族信托。

关于信托监察人的设立，如前所述，多数家族信托是私益信托，因此应尽量尊重当事人的意愿，贯彻意思自治原则，由设立人自己决定是否设立家族信托监察人。但在下列情况中，为保护受益人的利益，建议法律予以干预，强制委托人设立信托时，增加信托监察人。

(一)受益人不存在

所谓“受益人不存在”，是指受益人尚未出生或尚未设立完成。日本《信托法》第123第1款规定:“受益人不存在时，信托行为可设立指定信托管理人的规定。”我国台湾地区信托法第52条规定:“受益人不特定、尚未存在或其他为保护受益人之利益仍有必要时，法院得因利益关系人或检察官之申请，选任一人或数人为信托监察人。但信托行为定有信托监察人或其选任方法者，从其所定。”事实上，在家族信托业务推广过程中，“信托受益人不存在”是要求设立信托监察人最广泛的情形，毕竟家族信托的设立主旨之一便在于实现家族财富的世代传承，委托人通常会考虑自己的下二代甚至下三代的生活安排。

(二)受益人不特定

所谓“受益人不特定”，是指受益人已存在但尚不能确定谁为受益人，通常在信托合同中确定选任受益人的具体标准、方法和程序，但条件尚未成就，因此，受益人尚未特定。我国台湾地区信托法第52条规定，受益人不特定亦为设定信托监察人的法定情形之一。广义上理解，这种不特定也属于受益人不存在。2006年日本《信托法》规定受益人不存在时方可设立信托监察人，此处的“不存在”应理解为包含受益人不特定。

(三)其他受益人难以行使受益权之必要情形

有学者认为，受益人难以行使受益权时，在现行私法制度下，可藉由委任、代理等制度，以行使其受益权，该种情形似无存在的必要，宜予删除［4］163。笔者认为，从目前的家族信托实务角度看该观点有不妥之处:首先，信托监察人通常由委托人选任，其不仅用来保护受益人的利益，还要维护信托运行过程中委托人的意愿以及信托设立的宗旨得以实现，受益人通过委托第三人来代理其权益仅能实现受益人利益保护的目的，无法替代信托监察人制度其余的功能;其次，大多数情况下家族信托的受益人为多人，委托代理关系的建立需要全部受益人与该第三方签署委托代理协议或分别与第三方签署委托代理协议，效率较低。

有疑问的是，如果受益人范围中，部分受益人不存在、不特定或部分不能、不便履行信托受益权，但其余受益人却能够正常履行监督的权利，可否设立信托监察人?在部分家族信托业务中，并不是所有受益人的利益取向都是一致的，比如本金受益人和收益受益人，部分受益人履行监督职责通常是以维护自身利益作为出发点，忽略或牺牲了其他受益人的利益。在上述三种情形下，应当允许部分受益人适用信托监察人权力。需要指出的是，信托监察人权利的行使不影响受益人权利的行使，两者若出现矛盾，应根据信托文件的约定解决，若没有约定，则应由法官依信托目的、委托人意愿以及受益人的利益进行裁量。

三、家族信托监察人的任职资格

(一)积极条件

1．完全民事行为能力人且具有履行职责的必要的专业技能

信托监察人肩负监督信托项目顺利运行的重任，对信托监察人的行为能力以及专业能力有较高要求自不待言，按照我国民法通则划分行为能力的规则，只有完全民事行为能力人方能成为信托监察人。我国台湾地区信托法第53条以及日本信托法第124条均对此予以肯定。此外，台湾地区的“信托业法”还肯定了信托公司担任信托监察人的资格。关于信托监察人的专业技能，某些营业信托有具体限定①。笔者认为，作为民事信托的家族信托差异性很大，信托监察人需具备的专业能力应视信托项目而定，不宜设立统一的专业技能标准。

2．具有相应责任能力

在信托运行过程中，依法律和约定会赋予信托监察人许多权利。根据权责利一致原则，若信托监察人由于错误或过失履行职责，造成信托财产损失的情况下，信托监察人要承担相应的法律责任，因此信托监察人需要具备一定的责任能力。

(二)消极要件

1．信托监察人与信托当事人身份重叠的禁止

信托监察人是为了监督受托人按信托合同以及委托人意愿履行受托人职责而存在，监督人与被监督人的身份不能发生重合。有疑问的是信托委托人能否与监察人重合?实践中，部分委托人在设立家族信托时希望指定自己作为信托监察人，并通过信托合同的约定为监察人保留一定的权利，以此来控制信托。对此，笔者认为，信托监察人是为弥补委托人与受益人监督权的缺位而设计的，因此信托监察人与委托人和受益人的身份不应发生重合，而且委托人同时兼任监察人，很可能带来税务机关或委托人的债权人否认信托效力的后果。信托文件赋予监察人的权利越大，由委托人担任监察人的风险也就越高，或者说，反对由委托人担任信托监察人的理由就越有说服力［6］。

2．信托监察人不得与受托人存在利害关系

如果监督人与被监督人存在利害关系，会严重影响监督的公正性与有效性，信托监察人不得与受托人存在利害关系已成为各国共识。如圣克兹信托法规定，法人受托人的股东、经理、董事会成员或雇员，以及上述人员的合伙人不得担当同一信托的信托监察人②。

四、家族信托监察人的权利

(一)我国家族信托监察人的权利设置宜采取保守的态度

信托监察人权利体系的构建无疑是信托监察人制度的核心，权利范围的大小不仅关涉监察人活动范围的大小，更关涉信托监察人制度功能的实现与否。当前英美法系国家信托监察人的权力有宽泛化的趋势，一些授权远远超出了监督的需要，如英属维尔京受托人法规定信托文件可授予信托监察人下列权力:确定信托的准据法，改变信托管理的管辖地，解任受托人，指定或增加新受托人，排除受益人，增加受益人，对受托人具体行动有条件或无条件地拒绝给予同意［7］。库克国际信托法授予的权力包括指定或解任受托人，直接或间接控制受托人职能、权力、裁量的行使等③。

笔者认为，我国引入信托制度的时间尚短，为防止信托制度过度灵活、自由带来的弊端，我国家族信托监察人的权利设置应当采取保守的态度，严格围绕其监督人的定位进行。这是因为:首先，目前信托当事人选任信托监察人时，主要是以信任与否作为选任标准，绝大多数是近亲属，对信托监察人履行职责所需具备的专业能力不够重视，专业能力与职责要求不匹配。其次，与信托监察人的设置相应的问题是如何监督信托监察人。受托人按照信托监察人的指示管理信托项目时，是以信托监察人的指示是否违反信托条款为判断标准，以此决定是否遵从指示④，如果赋予信托监察人广泛的修改信托条款、变更信托实质性内容的权利，那么受托人对于信托监察人的约束将形同虚设。最后，离岸信托给予信托保护人广泛的权利是客观情况所需，我国目前尚不存在这些“诱因”，例如:离岸信托中，往往允许信托监察人享有直接变更受托人的权利，这是因为在遇到紧急情况下如政局不稳，监察人可通过重新任命或更换受托人来维护信托的延续。

总之，我国对民事信托监察人的权利设置应持谨慎的态度。正如有学者所说:“监管人毕竟不是专业的受托人，如果其权限过大，则将成为另一个受托人，如此，不但失去设置监管人的意义，更将妨碍受托人职责的行使。”［3］111

(二)我国家族信托监察人权利体系构想

有学者建议借用公司法上有关股东权的概念，将受益权分为共益权与自益权。所谓自益权是指信托利益分配请求权，共益权则指其他为维护自益权之监督权能，其中自益权应归属于受益人，而共益权归属于信托监察人［8］。笔者认为，自益权仅能由受益人享有，但是在所谓的共益权中，有些权利会影响家族信托的存续、信托结构的设计、信托条款等实质性内容，这些权利如直接更换受托人、受托人辞任同意权、选任新受托人、变更信托条款、终止信托等权利，不宜由信托监察人行使。本文认为，原则上家族信托监察人的权利应与其定位相一致，即家族信托监察人是监督人而非管理人，其享有的权利范围应仅限于监督职责的行使。解释上，监察人的权利范围应当以委托人和受益人监督类权利的范围为限，具体包括以下两个方面。

1．应由委托人和受益人享有的信托监督权

信托财产强制执行异议权。为保障信托法律关系的稳定性，除我国信托法第17条规定的情形之外，信托财产拥有免于强制执行的权利，如违反法律规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。

知情权。知情是履行监督职责的前提和基础。赋予委托人和受益人知情权是各国的普遍做法。我国《信托法》第20条规定:“委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明。委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托账目以及处理信托事务的其他文件。”作为受托人的信托公司虽然会定期向信托当事人进行信息披露，但为了尽可能地实现信息的透明，实现事前监督，信托监察人应有权随时行使委托人和受益人的知情权。

受托人行为存在过失时享有的救济性权利。我国《信托法》第22条规定:“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。”该条共规定了三项权利:撤销申请权、恢复信托财产原状请求权、损害赔偿请求权。这三项权利是典型的事后监督类权利，对受托人的约束效果最为强烈。

共同受托人职务执行决定权。多个受托人共同处理信托事务时，除信托文件约定具体事务由个别受托人负责外，原则上多数受托人应一致行动，若无法达成一致意见，按信托文件的约定处理，若信托文件无相关约定，由委托人、受益人或利害关系人决定。此处的利害关系人应包括信托监察人。

受托人自我交易或混同交易同意权。为避免利益冲突，我国《信托法》第28条规定:“受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。”依法理推定，信托监察人可行使该项权利。

认可信托事务处理报告的权利。该项权利可以在两种情况下行使:一种情况是在新旧受托人进行事务移交时，原受托人需出具信托事务处理报告，该报告经信托监察人认可后，原受托人就报告中所列事项解除责任;一种情况是在信托终止时，受托人需制作信托清算报告，信托监察人如对清算报告无异议，受托人就事务处理报告中所列事项解除责任。当然上述两种情况的免责，原受托人有不正当行为的除外。

申请人民法院解任受托人的权利。我国《信托法》第23条规定:“受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。”从理论而言，信托监察人应与委托人和受益人一样，可以直接解任信托受托人，也可以申请人民法院来解任受托人。但笔者认为信托监察人不宜行使直接解任信托受托人的权利，因为“如果赋予信托监察人直接更换受托人的权利，会影响受托人的客观性和独立性，如果信托监察人指示受托人将信托财产投资于一个与监察人有个人利害关系的公司或项目时，受托人会偏向于听从信托监察人的指示而不顾受益人的利益”［9］。如果监察人确实发现受托人有严重违背职责的行为，可以告知委托人或受益人，由委托人和受益人行使直接解除受托人的权利，或者是由监察人申请法院来解除受托人。

2．信托文件约定赋予信托监察人的权利

信托法属于私法，当事人通过信托行为设立信托监察人时，可通过契约赋予信托监察人其所认可的权利，只要不违反法律的禁止性规定即可。目前我国的信托立法并无私益信托监察人的相关规定，自然也无从寻找法律的禁止性规定，但这并不意味着当事人的约定可以不受限制，对信托监察人的权利安排应考虑信托法的基本理论。就实务而言，家族信托业务中，通常委托人通过信托文件约定赋予信托监察人以下权利:

控制受托人投资管理行动的权利。家族信托项目运行过程中，受托人负有对信托财产进行管理的职责，信托财产的管理方式必须符合信托文件的约定。信托运行期间，信托监察人在不违背信托文件约定的前提下，可以对受托人管理财产的行为发出指令。信托监察人的意见对受托人行使权利的正当性在一定意义上承担证明责任。

代替受益人接受信托利益的权利。在受益人不便接受信托利益时，信托监察人可以代替受益人从受托人处取得信托利益，当然，该信托利益必须由信托监察人转移于受益人。受托人将信托利益交付给监察人后，视为受托人履行了信托利益交付的义务。

请求报酬的权利。目前我国家族信托的监察人通常由委托人信任的亲属担任，这种亲密的关系通常导致无需给付报酬。随着信托业的发展，将来可能由专业的信托公司充当信托监察人，此时应赋予信托监察人一定的报酬请求权。

请求补偿的权利。信托监察人为行使受益人的权利而支出必要的费用，得请求受益人偿还;信托监察人为受益人利益行使权利而负担必要债务，得请求受益人代为清偿;信托监察人为行使受益人的权利，因非可归责于自己的事由，致受损害者，得向受益人请求赔偿［2］174。

传递意思表示的权利。在受益人人数众多以及委托人精力有限的情况下，由信托监察人代为传递及接受受托人的意思表示，可以提高信托运行的效率。

五、结语

我国家族信托业务处于发展的初期，国内高净值客户对其接受度有待提高，毕竟要将辛苦积累的家族财富在未来的几十年内委托给受托人进行管理经营，很大程度上国内高净值客户对受托人的信任存在顾虑。信任度的培养一方面来源于实践，另一方面还要在制度设计上提供保障，信托监察人制度便是根源于此。期望未来我国信托法修订时能建立和完善民事信托监察人制度，为家族信托业务的壮大提供有效的指导。

注释:

①参见我国台湾地区“共同信托基金管理办法”第40条、“信托资金集合管理运用管理办法”第14条。

②参见 Trust Act(St．Kitts)，1996，section25(2)．

③参见 International Trust Act(Cook Islands)，1984，section2．

④参见美国信托法重述(第2版)第185条。

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［2］赖源河，王志诚．现代信托法论［M］．北京:中国政法大学出版社，2002．

［3］孙宜府．离岸信托资料处理的法律分析与建构［M］．北京:中国政法大学出版社，2000．

［4］陈晓军．公益信托监察人制度评析［J］．中国商法年刊，2008．

［5］叶朋．法国信托法近年来的修改及对我国的启示［J］．安徽大学学报(哲学社会科学版)，2014(1):123．

［6］何宝玉．信托法原理研究［M］．北京:中国政法大学出版社，2005:275．

［7］Christopher J Mckenzie．Trust law in the British Virgin islands［M］//Alon Kaplan．Trust in Prime Jurisdictions．Hague:Kluwer Law International，2000:215-216．

［8］潘秀菊，陈重见．信托监察人制度之探讨［J］．国防管理学院学报，1996(2):59．

［9］雷宏．信托监察人制度研究［M］．北京:知识产权出版社，2011:98．