浅析微博独创性的认定

马素姣

(中南民族大学 法学院，湖北 武汉430074)

浅析微博独创性的认定

马素姣

(中南民族大学 法学院，湖北 武汉430074)

著作权法意义上的作品的认定是以独创性为前提条件和实质要件的，独创性的认定是判断作者是否拥有著作权的关键因素。随着网络新技术的发展，微博这一特殊的信息传播和社区人际交流方式在给人们的生活、学习和娱乐带来便利的同时，也对我国传统作品独创性的认定带来了新的挑战。其中，对微博独创性相关问题的认定，是解决侵权、抄袭等行为的关键因素，特别是在司法实践中，对微博内容质与量的定性是不可回避的重要议题。

微博著作权；独创性；司法实践

一、传统作品独创性的认定标准

(一)独创性的界定

我国《著作权法实施条例》第2条明确规定：“著作权法所称作品指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形的形式复制的智力成果。”根据此定义，我们可以看出作品的判断依据两个因素：独创性和可复制性。其中，独创性是认定作品的一个十分重要的因素。“独创性是作品的本质属性和获得著作权保护的核心条件，它决定了著作权保护的范围，界定了著作权与公共领域的界限。”①奚晓明：《准确把握当前知识产权司法保护政策 进一步加强知识产权司法保护》，在全国法院知识产权审判庭庭长研讨班上的演讲，2012年2月。但是，二者并不是等同的，除了必须是独创的之外，作品还必须能以某种有形的形式复制，这就与著作权法的“不保护思想，只保护表达”相一致。

独创性，顾名思义，就是作品应独立完成，并具有创造性。独立完成要求作品的整个创作过程是独自完成的，并不是对已有作品的复制与抄袭等，这就对作者的主观意志和行为本身做出了要求。我国《著作权法实施条例》第3条规定：“创作是指直接产生于文学、艺术和科学作品的智力活动。”从该定义我们可以看出，作品是智力活动的表现形式，因此，作品独创性的判断是针对智力活动的表现形式的一种判断。“作品的独创性，又称作品的原创性，是指作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。”[1](P31)世界知识产权组织也曾做出这样的定义：“独创性指作品是由作者自己创作的，完全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的。”[2](P44)总之，对于独创性，不管是我国，还是国际相关规定，都要求作品应独立完成和具有创造性。

(二)独创性的判断标准

1．普通法系两种主要的判断标准

“originality”是独创性的英文表达，在英国早期的著作权法体系中，无论是1709年的《安娜女王法令》，还是1842年的《版权法》，都没有关于独创性的相关规定，直到1900年的“walterv.lane案”中，独创性的问题首次被提出来，英国1911年修改的《版权法》中第一次确立了独创性的相关规定。对于独创性内涵的理解主要为：作品并不一定具有创造性或新颖性，但不能是从其他作品复制、抄袭而来的。在判断标准上仍采用“额头上的汗水”原则，即要求作者必须有一定的“技巧、判断或劳动”，或“劳动、技巧和资金”等方面的投入。一方面，在创作过程中作者对作品的一定投入是重要的证明，剽窃、抄袭、复制等行为大量存在的原因在于其行为成本低廉；另一方面，英国著作权法对作品投入的要求也反映了英国《版权法》的商业价值追求。在“重商主义”的影响下，英国《版权法》立法的重心在于对作者经济权利的保护，这是为了激励人们创作，促进新作品产生和传播。因此，英国《版权法》保护的对象涵盖了智力创造的劳动、凭借技巧从事的活动以及能够复制的劳动直接产出的成果。但英国的独创性标准较低，这也是英国著作权法保护范围宽泛的主要原因。

在20世纪90年代之前，美国关于作品独创性的标准与英国基本一致，直到1991年“feistv.rual案”首次在判决中推翻了英国“额头上的汗水”原则，法院对此案的审理运用了新的独创性标准，即劳动的投入并不能使作品享有独创性，而要求这种投入必须含有少量的创造性。因此，美国的独创性标准要高于英国，有了最低限度的创造性要求。

2．大陆法系两种主要的判断标准

大陆法系对于作品独创性的标准一开始就有严格的规定，主要是因为大陆法系著作权法的哲学基础是精神人格价值观，这种价值观决定了对作者精神权利的重视，而不是像英美法系那样注重的是对于作者和出版商之间的经济利益的衡量。根据大陆法系的观点，作品是作者思想与愿望的表现形式，是作者人格的延伸。

《法国知识产权法典》将作品界定为受保护的作品，即作者的智力创作。这种智力创作既可以是作品的标题，也可以是作品本身，因此，法国著作权法立法中有“同样受到保护”的观点。另外，法国著作权法还认为，受到著作权法保护的作品必须是作者个性的反映。由此可以看出，法国对于作品的独创性标准是与作者的作品和人格相关联的。

德国1965年《著作权法》第1条规定：“科学、艺术作品的作者依据法律对其作品享有法律的保护。”第2条规定：“本法所称的著作只指个人的智力创作。”德国著作权法中作品的独创性应包括如下特征：其一，必须有产生作品的创造性活动；其二，作品应该有智力内涵；其三，作品应具有个性；其四，作品应具有一定的创作高度。[3]由此可以看出，德国著作权法中的独创性不仅包含了作者的个性和创造性的内容，而且还要求作品要有一定的思想感情，并达到一定的高度。这种判断标准超过了一般人的平均创造活动，因此将一般的智力成果排除在外。德国著作权法关于作品独创性的要求体现了一种较高水平的创造高度。

总之，从“独创性”的字面意思来看，一是“独”，要求作者独立完成，而不是对他人作品的剽窃与抄袭；二是“创”，也就是必须具有创造性，而不是简单的机械性或技术性的智力成果。“目前理论界独创性标准基本沿袭了英美法系以‘商业版权说’为其法哲学基础的独创性标准和大陆法系以‘作者权’为中心的独创性标准”[4]，难以满足现实生活的需求。随着网络科技文化的飞速发展，微博以其独有的特点对著作权法提出了新的挑战。

二、微博独创性认定的新问题

(一)微博概况

微博是随着网络发展而产生的一种新型事物，可以通过电脑网络、手机等客户端实现信息的传播与分享。我国最早提供微博服务的网站是2009年8月份推出的新浪微博，随后，腾讯、搜狐也相继提供了微博服务平台，2010年被誉为“微博元年”。中国互联网络信息中心在2013年1月15日发布的《第31次中国互联网络发展状况统计报告》显示，2012年中国微博用户已达到3.09亿，较2011年底增长了5873万，网民中的微博用户比例达到54.7%。手机微博用户规模为2.02亿，占所有微博用户的65.6%。[5]微博以其独有的方式正在逐步渗入到人们的生活，它的特点主要有：其一，短小精炼，微博是相对于博客来讲的，微即短、小的意思，它有140个字的字数限制，人们可以毫无顾忌地发布自己的一些状态、心情分享等；其二，传播迅捷，微博的传播打破了传统的地域限制，人们发表自己的看法不再受到限制，只需要通过电脑、手机即可迅速发布，以扩散的方式迅速传播，并且有很强的时效性；其三，具有自主性，用户可以随时随地发微博，根据自己的兴趣、爱好自主选择关注的对象与内容，并对关注用户进行分类；其四，社会动员性强，作为一种草根文化，微博的社会参与度很高，各个社会阶层的用户可以不受限制地随时关注热点新闻并发表自己的看法。

(二)微博独创性认定的司法困境

1．微博能否成为作品

微博大多数是人们生活的记录，是人们交流情感与思想的平台。但是，受著作权法保护的作品具有两大重要特征，即独创性与可复制性。可复制性在如今的网络时代已经不成问题，但是对于独创性有时仍然是难以判断。一些用户的情感宣泄或对琐碎事情的记录等，因不具有创造性，不能被称为著作权法上的作品。例如：“我刚刚买了一件衣服真好看”，或者“终于可以看见大雪纷飞的场景”等，这些就不是作品。微博只有具有一定的创造性，并以一定的方式表达出来，才能称为作品。换句话说，只有具有独创性的微博，才能称之为作品。但是，名为“古城钟楼”的微博，每两个小时准点写下“铛……铛……铛……铛……”的敲钟声，报时1年多默默无闻，近日却突然引发网络围观。就“铛……铛……铛……铛……”这几个字，能否成为作品呢？其根据古城钟楼的敲钟声发微博是否具有一定的独创性? 在传统意义上，作品是智力活动的具体表现形式，那么，根据钟声的敲打来发微博能否算智力活动呢？这些问题都给司法实践中作品的判断带来了很大的不确定性。

另外，微博在字数上有严格的限制，这一限制能否影响微博成为作品呢？笔者认为，字数限制并不影响作者经过一系列的选择与取舍进行创作，在现实生活中除微博这一特殊形式的作品外，未超过140字的作品大量存在，例如，一句由8个汉字组成的广告词“横跨冬夏、直抵春秋”就被认为构成作品[6](P37)，因此，字数限制并不能成为作品判断的限制因素。

2．微博内容独创性量的认定

随着科学技术的发展，微博的内容已经大大超出了140字的限制，越来越多的上传功能使得微博的内容也越来越丰富。例如，将篇幅较长的文字作品拍成照片或者制作成gif文件上传，这就使得微博的字数远远超过140字的限制。此外，还有各种各样的上传，例如，照片可以构成摄影作品，画作可以构成美术作品，视频可以成为电影作品，等等。同时，由于微博的内容包含了文字、图片、视频以及链接等，所以对于某些微博来说，有些文字单独来看没有独创性，但是和图片或者视频结合就有可能具有独创性。由于技术的发展，一部作品的表现形式也越来越多样化，在司法实践中，法官在判断一部作品的独创性时要考虑很多因素，而且，由于每个人的认知能力以及水平不一样，对于相同的作品，不同的人对其独创性的判断就可能会不一样。传统的版权体系下的最低限度标准或作者权体系下的创造标准都很难有统一的界定标准来衡量作品的独创性，只能依靠法官根据实际案例具体分析。与此同时，作品独创性的认定也会影响到作品侵权的问题，微博中的哪部分内容算作侵权抑或构成整体侵权，这都是法官在司法实务中不得不认真考量的问题。

3．微博内容独创性质的认定

微博作品在独创性的认定程度上是否有一个明确界定，在大陆法系国家，作品的独创性要求有一定的创作高度，这个创作高度是以一般人的智力水平作为衡量标准，有一定的创作高度则是要求在一般人的智力水平之上。而在英美法系国家，对于独创性的程度问题则提出了“三分法”理论，根据程度的高、中、低分为“非等同物原则”、“增加价值原则”、“同一性原则”。[7]这些原则只是对不同程度的作品做出具体的规制与保护，在具体实践中对作品的独创性程度进行判断时仍然需要法官去分析、比较，甚至反复考察、鉴定。微博作品因其内容的表现是多样的，不管是文字还是视频，在独创性程度的认定方面是单独考虑还是结合整个微博内容一起具体分析，在判断过程中既要保护权利人的利益，又要有利于网络文化的健康发展，这是司法实践中面临的一个较大的难题。

另外，在微博内容质的判断上，还要区分具有侮辱性以及含沙射影式的作品。假如某一微博作品具有一定的独创性，应当受到著作权法的保护，但是因其带有侮辱性或诽谤性，该微博作品主体就要受到相应的惩罚。“两高”(最高人民法院、最高人民检察院)司法解释规定：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，应当认定为诽谤行为情节严重”，这就为诽谤罪设定了非常严格的量化的入罪标准。

总之，微博技术成就了广大平民之间的交流，充分保障了人们的言论自由，可谓是“民意直通车”，但是，科技是一把双刃剑，微博的种种弊端也如影随形，除了可能存在一些诽谤性的信息的传播以外，微博侵权问题也逐步增加，而对微博独创性的相关认定也成为解决问题的关键，针对越来越多的微博版权纠纷，完善相应的制度，建立系统化的规定，已成为当务之急。

三、微博独创性认定的法制鉴衡

不同的国家都给予了作品的独创性一定的规范，但是，由于各个国家的法哲学思想、国家政治经济、社会价值等方面存在很大的差异，独创性的理念也有所不同。在思想与表达二分法这个判定基础上，如何认定思想确实是一件困难的事情，毕竟“思想与表达的区分并不像我们想象的那样清晰。事实上，思想和表达都是符号性、隐喻性的”[8]。在微博作品的认定中，作品的思想只有表现出来才能受到保护，网络技术的发达使得微博内容的表现形式越来越多样化。因此，微博内容的独创性认定更要综合考虑。

(一)微博独创性的理性认知

微博内容独创性中的“独”应是源于本人的独立创作。它既可以是一个从无到有的过程，例如，微博用户发表一些具有原创性的文字、图片等，也可以是在他人已有作品的基础上的再创作，例如，对他人图片作品配上自己具有独到见解的文字说明，或者是对一系列图片的汇编与创作等，都可以作为独立完成的作品。关于独创性中的“创”的理解，可以借鉴德国关于“著作权保护的‘层次保护理论’，即采用外行人而非领域之特训专家之判断”。[9]这种判断标准可以达到减少纠纷的目的。当然，我国也不能不切实际地提高保护水平，扩大保护范围，我国著作权法的立法目的是“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”，在我国当前的著作权法环境下，对创作不能提出过高的要求，在创新程度上只需适度的水准即可。因此，对微博内容的独创性不能有较高的创作程度要求。实际上，在量的认定上也可以用差异性来体现，差异性就是作者个性以及特征的再现。“如果一个智力创造成果在表达上是唯一的或有限的，那么无论它是否有独创性都将被排除在著作权保护的范围之外。”[10]因此，对于微博内容量的分析可以从内容的个性或者差异性方面来进行。

(二)微博独创性的法律规制

网络新技术的发展使得互联网技术的维护水平有所提高，立法的滞后性带来的种种弊端也应引起社会的广泛关注，应从立法的角度为我国微博的保护提供系统化的依据。对此，《侵权责任法》、《著作权法》、《网络信息传播权保护条例》等一系列关于著作权的法律法规中已有不少规定，但是关于微博版权还存在立法空白。在微博独创性量的认定上，笔者认为，可以根据微博表现形式进行分类，例如，文字作品的独创性认定、图片作品的独创性认定等，可以分别进行较为细致的规划，针对部分侵权行为进行判断。同时，还可以对整个微博作品的内容制定较为统一的认定原则与标准，在对整个微博内容有纠纷时做出细致的分析与判断。总之，可以针对微博制定一部较为系统化的规范，从主体的认定、独创性的认定、侵权行为的归责原则以及责任的承担等方面在现有法律的框架下做出统一规定。

另外，关于微博内容的评价方面，立法机关要有明确的确认规则，例如，微博是否具有诽谤性质，具有独创性的诽谤微博能否受到法律的保护？如果不受保护，那么，是根据转发的条数来判断，还是根据发布的微博造成的损害后果来判断，还是只要存在诽谤性行为就可以否定微博的独创性？同时，立法机关还要思考如何保护人们的言论自由，怎样实现言论自由与微博版权保护二者之间的平衡。

(三)微博独创性的司法判断

在司法实践中，法院在审理关于网络作品的侵权纠纷时必定会涉及作品独创性的判断问题。因此，法官在推定创造性的过程中就“必须考虑作品的具体细节，并结合法律传统、相关行业习惯和产业政策”[4]。从认识论的角度考虑，人类并不能穷尽地认知所有事物的本质，独创性也会处于模糊不清的状态，而在网络技术环境下，微博内容的琐碎化以及表现的多样化更使得独创性的判断难以界定。当出现模糊不清的情况时，是判断为有独创性，还是没有独创性呢？笔者认为，可以借鉴刑事诉讼法领域的“疑罪从无原则”，当没有足够的证据判定一个人有罪时就应该遵循“疑罪从无原则”，释放犯罪嫌疑人。同样，当独创性处于模糊的边缘地带时，可以判断没有独创性，如果独创性存在模糊性，仍判定有独创性，就会使社会公众无法准确地预知其保护的范围。“法院错误地给予其以著作权保护的后果比错误地剥夺著作权保护的后果要严重得多。”[11]

(四)微博行业自律

网络服务提供商的责任之一就是为广大用户提供一个相对自由、健康的网络环境，各门户网站可以根据自我检查与举报的方式来对微博作品进行一系列的管理。首先，网络服务提供商可以加大网络管理员的责任，网络管理员在对微博内容进行审查的过程中，如果发现有违法或者不道德的言论，应该通过技术措施进行屏蔽或者删除；如果发现存在重大的侵犯作品独创性的行为，必要时可以截取相关内容作为证据保存下来，同时向原著作权人发出提醒并向有关部门进行举报。其次，网络服务商与用户签订格式条款还应该明确细化独创性微博的著作权归属问题，这样就可以减少某些网站为了增加点击率而挪用其他网站的微博内容，这也在一定程度上减少了网络服务提供商的侵权行为。

总之，相较于传统作品独创性的认定标准，微博作品的独创性认定亟须相应的法律加以规制，需要广大网民与网络服务提供商的共同合作，才能更好地保护微博著作权人的合法权益，才能更好地为网络用户提供一个健康、有序的网络市场环境，从而更好地平衡言论自由与权利保护之间的关系。

[1]李明德，许超.著作权法[M].北京：法律出版社，2003.

[2]吴汉东.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[3](德)乌尔里希·勒文海姆.作品的概念[J].郑冲，译.著作权，1991(1).

[4]赵锐.作品独创性标准的反思与认知[J].知识产权，2011(9).

[5]CNNIC发布第31次《中国互联网络发展状况统计报告》[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/tech/2013-01/15/c_124233840.htm，2013-11-20.

[6]侯占恒.著作权许可与许可使用合同的异同[A].知识产权名案评析[M].北京：中国法制出版社，1998.

[7]刘辉.作品独创性程度“三分法”理论评析[J].知识产权，2011(4).

[8]李雨峰.思想与表达二分法的检讨[J].北大法律评论，2007(2).

[9]郑英龙.著作权独创性之鉴衡：基于符号学视角[J].浙江学刊，2013(2).

[10]金渝林.论作品的独创性[J].法学研究，1995(4).

[11]崔国斌.单字字体和字库软件可能受著作权法保护[J].法学，2011(7).

责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

On Identification of Micro-blog Originality

MaSujiao

(SchoolofLaw,South-CentralUniversityforNationalities,Wuhan430074)

In the copyright law,the cognizance of works take originality as prerequisite and substantial requirements,which judging the authors of works whether is the key factor for copyright.With the development of the new technology of the network,micro-blog not only facilitated people's life,learning and entertainment,but also brought new challenges on the affirmation of our traditional originality.Among them,the cognizance of micro-blog originality is the key factor for solving the infringement,plagiarism behavior,especially in the judicial practice,it is inevitable that the micro-blog contents ’quality and quantity is an important issue.

micro-blog copyright;originality;judicial practice

2014-12-10

国家社科基金项目(12BFX109)

马素姣(1988—)，女，湖北长阳人，硕士研究生。

D923

A

1673-1395 (2015)02-0045-05