司法改革背景下规范司法行为的进路

陈卫东，杜 磊

(1.中国人民大学 法学院，北京100872；2.北京大学 法学院，北京 100871)

·法治文明与法律发展·

司法改革背景下规范司法行为的进路

陈卫东1，杜 磊2

(1.中国人民大学 法学院，北京100872；2.北京大学 法学院，北京 100871)

规范司法行为指的是使国家司法机关及司法人员运用法律处理案件的具体活动，按照既定规范、标准来进行操作，达到或超越规定的标准。规范司法行为包括法律和职业伦理两个层面，其标准则包括实体标准、程序标准和职业伦理标准。在当前背景下，推进规范司法行为实质上是要求尊重程序的价值和地位，确保程序正义的实现。在我国，规范司法行为应当做到规范内部司法行为与外部司法行为并重，尊重司法规律，重视事前预防和事中救济，协调规范司法行为与司法能力有限性的关系，加强职业伦理建设，以及依靠司法性规制方式规范司法行为。为推进规范司法行为可持续发展，在制度上则需要构建有效的预防机制和救济机制。

司法改革； 规范司法行为； 司法规律；职业伦理

规范司法行为是司法机关长期坚持的一项基本任务。党的十八届四中全会的决定从全面推进依法治国的高度对规范司法行为也给予了强调。规范司法行为既是依法治国的重要组成部分，也是全面深化司法改革的最终依归和巩固司法改革成果的根本保证；既是促进司法公正、提升司法公信力的重要抓手，规范司法言行、提升司法文明的重要途径，也是塑造职业伦理、打造职业文化的重要途径。在全面推进依法治国、全面深化司法改革的背景下，如何结合新时期、新背景理解、认识并推进、落实规范司法行为是摆在当前的一项重要课题。对于该问题，实践中缺乏理论提炼，理论上则缺乏应有的关注。在此，笔者尝试对这一司法实践中的重点问题进行回应，从理论上对其进行一次全面解读。*需要说明的是，囿于作者的研究范围，本文仅从刑事司法视角对此问题进行探讨。

一、规范司法行为解读

规范司法行为指的是使国家司法机关及司法人员运用法律处理案件的具体活动，按照既定规范、标准的要求进行操作，达到规定的标准。

(一)司法行为规范的标准

1.规范司法行为的两个层次。从整体上看，实施司法行为依据的标准分为两个层面，即法律层面和职业伦理层面。前者指的是实施司法行为应依照法律规定进行，后者则指的是实施司法行为还必须符合职业伦理要求。职业伦理要求是更高层次的要求。违反法律规定的司法行为是违法行为；而违反职业伦理的行为不一定是违法行为，也可能仅是违反职业道德的行为；但违法行为必然是违反职业道德的行为。司法行为的实施依据决定了规范司法行为也需要从上述两个层面进行。

2.司法行为规范的标准。*关于司法行为规范标准的其他认识，参见童建明《着力规范司法行为，提升司法产品品质》，载《检察日报》2015年5月20日。第一，实体标准。司法行为规范的基础标准是实体标准。也就是说，司法行为首先要确保在实体上是公正的。实体标准是关于定罪量刑的标准，主要体现在实体性规范中。第二，程序标准。司法行为规范的核心标准是程序标准。司法行为不仅要公正，还必须以公正方式实施。程序是当事人最能够切身感受到的，人们对之更敏感，而且程序更容易识别和判断，当事人凭借着朴素的法治意识就能够评价。程序也影响着公正的达成，没有程序公正，实体也无公正可言。因此，程序标准是判断司法行为是否规范的核心标准。在中国，程序标准主要体现在诉讼法等程序性规范中。第三，职业伦理标准。司法行为规范的更高标准是职业伦理标准。职业伦理标准意在塑造客观公正的司法者形象，维护司法职业群体的荣誉。在中国，法官和检察官职业伦理主要体现在《法官法》《法院组织法》《法官行为规范》和《检察官法》《检察院组织法》《检察官职业行为基本规范(试行)》以及其他的一些文件中。这些相关规定共同构成了法官、检察官的职业伦理标准。

(二)规范司法行为的实质

规范司法行为的目的在于使司法行为达到或者超越既定的标准和要求，强调的是“规范性”和“伦理性”。在司法活动中，使司法行为符合既定标准和要求的基本途径就是遵守法律规定和职业伦理要求。可见，规范司法行为的本质是严格依法办案、严格遵守职业伦理。

应当指出的是，在中国传统“重实体、轻程序”的法治环境下，规范司法行为的程序性意味着要更为强调程序正义。近年来，司法中暴露出的问题基本上都属于程序问题，特别是冤假错案中暴露出来的问题表明，对程序的漠视是导致冤假错案的根本原因，正是程序违法行为促成了一起起冤假错案[1]。而且，随着程序法的修改完善，如何落实程序法的各项规定成为当前的一项重要任务。例如，落实刑事诉讼法就使得包括保障律师辩护权、非法证据排除等在内的各项程序规定显得更为重要。此外，随着人民群众法治意识的提升，对程序公正的要求更高，这也对司法行为提出了更高要求。满足人民群众日益增长的程序公正追求也是亟须司法机关予以解决的重要问题。因此，有必要对程序问题给予更高的关注。在这样的背景下，提出规范司法行为实质上就是要求尊重程序的价值和地位，在求真的同时也要求善[2]，做到程序公正与实体公正并重，确保程序正义的实现。

二、推进规范司法行为应当注意的几个问题

规范司法行为是一项系统工程，涉及不同方面的因素。欲确保规范司法行为有序且有效开展，主要应处理好以下六大问题。

(一)规范内部司法行为与规范外部司法行为的关系

通常认为司法行为是外部行为，即司法机关及司法人员与外部的当事人、其他机关部门之间产生的行为关系。规范司法行为主要规范的就是此种外部司法行为。然而，司法机关内部不同审级或者上下级之间就适用法律而实施的请示、批示等活动是否也属于规范司法行为的范畴呢？表面看来，其属于司法机关内部的权力运作活动，但应注意的是，这种活动尽管并不直接与外部的当事人、其他机关产生联系，关涉的却是司法权力的运作，对案件的处理过程及结果有实质性影响，因而在本质上属于内部司法行为。

具体而言，在我们国家，不同审级的法院之间属于监督与被监督的关系。但在实践中，下级法院办理案件过程中往往向上级请示、汇报案件如何处理，此时上级法院的指示将成为处理案件的重要依据。而在法院内部，承办法官处理案件还需要得到院庭长的审批，甚至有时需要审委会进行讨论。这些活动可能会取代承办法官的司法活动而对当事人、其他机关部门产生影响。与法院不同，检察机关上下级属于领导与被领导的关系，检察机关办理案件实行三级审批制，*《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第4条规定：“人民检察院办理刑事案件，由检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定。”在案件的办理上，承办检察官是在遵守检察机关内部的行政审批决定。这也表明，承办检察官的司法行为实际上仅是对内部审批决定的执行，真正影响当事人、其他机关部门的是检察机关内部的行政审批活动。由此可见，这些法院、检察院内部的活动在实质上与司法行为并无二致，只不过这种司法行为需要通过承办法官或者承办检察官而作用于外部而已。而且司法实践中导致司法不规范的一个重要原因就是司法机关内部司法活动的无序性。很多措施、活动是由院庭长、审委会、检察长或者检委会等决定的，具体的承办法官、承办检察官只不过是执行者而已。将这些行为纳入规范司法行为的范畴可以从根本上治理司法不规范的现象。如果只规范执行者而不规范决定者，就属于没有找准“病灶”，改革也将无的放矢。

可见，规范内部司法行为也属于规范司法行为的重要内容，其重要性甚至要高于规范外部司法行为。党的十八届四中全会决定提出要建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度和司法机关内部人员过问案件的记录制度和责任追究制度。“最高检”和“最高法”陆续颁布了相应的实施办法。*2015年6月，最高人民检察院发布了《关于检察机关贯彻执行〈领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定〉和〈司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定〉的实施办法(试行)》。2015年8月，最高人民法院发布了《人民法院落实〈领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定〉的实施办法》和《人民法院落实〈司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定〉的实施办法》。这些都属于规范内部司法行为的范畴。未来，应当将这些制度的落实作为工作的一项重点内容。

(二)规范司法行为与尊重司法规律的关系

规范司法行为的目的是使司法行为符合司法规律的要求。这就要求采用符合司法规律的措施推动司法规范化。对此，应注意以下三点内容。

1.规范司法行为的标准、要求、手续不是越多越好，也不是越高越好。现在有一种认识误区，认为规范司法行为的标准、要求、手续越多越好，越高越好。各种规范性要求非常庞杂，有的标准非常严格。这种规范性要求的科学合理性是一个非常大的问题，有些应当规范的司法行为没有规范，而有些可能已经不需要规范的司法行为反而却过度规范。同时，过多、过高的规范性标准能否得到执行也值得怀疑。实际上，过多、过高的标准也会提高司法行为的成本，打消司法人员遵循规范性标准的积极性，特别是在司法资源有限的情形下，这种积极性会更低。

规范司法行为的目的在于使司法行为符合或超越既定的标准从而更加规范、文明，这就决定了规范司法行为最重要也是最紧迫的内容在于落实既有法律规定，重点解决那些违法司法行为。规范性标准只要能够促进既有法律的实施，把司法实践中长期存在的“痼疾”解决掉就可以了，再多、再高的标准或者手续如果解决不了该问题也没有多大意义。而当事人、社会公众对规范性的要求也很简单，无非就是把法律规定落到实处，尊重其主体地位，这也不需要过高的标准和要求。

2.司法行为事后评查标准应侧重于程序性标准，而非实体性标准。长期以来，我国特别强调通过对实体性问题处理的监督来达到约束司法人员司法行为的目的。当前对司法行为的事后评查也是如此。这种做法值得商榷。首先，程序行为的违法与否通常较为容易判断，而事实与证据认定正确与否则较难判断。不同主体的认识并不一致，但这并不是对错、高低问题。其次，事后评查主体没有亲自参与案件的办理，通过阅卷或听取汇报来判断司法人员的事实与证据处理是否得当有违司法的亲历性要求。最后，用事后审查这种行政方式救济司法行为的实体性错误的正当性欠缺，不符合司法规律。因此，事后司法行为规范性评查标准应侧重于程序性标准，而非事实与证据认定等实体性标准。

当然，这并未否定司法行为符合实体性标准的重要性。司法行为符合实体性标准是规范司法行为的重要内容，也是实现实体公正的基本要求。但是，如何确保司法行为符合实体性标准完全可以通过符合司法规律的其他方式来解决。例如，可以通过事前制定明确的实体标准规范等方式加以解决。

3.应取消不合理的规范性评查标准。规范性评查标准应符合司法规律。有些司法机关对此没有给予足够重视。例如，有些检察机关将批准逮捕后犯罪嫌疑人被不起诉或判处管制、拘役、单处附加刑或免于刑事处罚作为对批捕行为消极评价的理由。逮捕有其独立标准，不能将逮捕的必要性等同于起诉标准或定罪量刑标准。而逮捕的必要性处于变化状态，不能以事后状态评断先前的批捕行为。再比如，有些检察机关将起诉案件被法院不予认定、改变罪名或者不在检察建议范围内定罪量刑作为评查标准，这种做法也是不可取的。检察机关与审判机关在定罪量刑上认识不一致是一种正常现象，毕竟两者属于独立的机关，其职能定位并不相同，实施司法行为的标准也不尽一致，但不能就此认为检察人员的司法行为不规范。因此，应取消那些不符合司法规律的评查标准。

(三)规范司法行为中事前、事中和事后规制的关系问题

实践中，规范司法行为体现出来的一个特点是强调事后回溯性的规制，对事前预防、事中救济问题重视不够。*本文对事前规制、事中规制和事后规制采用如下界定：事前规制指的是在司法行为实施之前进行的规制；事中规制则指的是在司法行为实施之后的法定期间内通过法定的救济方式进行的规制，例如上诉、复议等；而事后规制则指的是在司法行为生效以后的不特定时间通过运动式的、行政化的手段进行的规制，典型的是事后评查。例如，实践中过度强调事后评查。不可否认诸如事后评查之类的事后规制有其积极意义，但规范司法行为的目的是要预防和减少不规范的司法行为，仅靠事后规制是不够的。因为事后规制有其局限性，不仅效率低、效果差，对当事人而言也缺乏积极意义。具体而言：第一，一些司法行为具有即时性，事后可能没有救济的必要性或者救济的可能性。第二，就目前来看，通过事后评查等事后规制机制发现问题的，当事人可否获得救济并不明确。这对于当事人的权利救济意义似乎微乎其微。第三，事后规制主要是通过阅卷等方式进行回溯性调查，以此种方式评断司法行为的规范性欠缺正当性。特别是对实体性问题，事后的评判无法决定先前司法行为是否规范，而且不规范的司法行为也并不全体现在卷宗中。可见，事后评查等基于阅卷而进行的事后规制机制有其局限性，*这里需要指出的例外是，对于文书书写规范一类的问题，凭借事后阅卷进行评查、规制问题并不大。规范司法行为不能仅依靠此种方式进行。

与事后规制方式相比，事前预防机制和事中救济机制更值得关注。相较于事后回溯性规制方式，事前预防和事中救济具有成本低、纠正及时、纠正效果好等优势，能对当事人产生直接有益效果，有助于提升司法公信力。用制度化的预防机制防止不规范司法行为的发生是解决问题的最佳路径之一。此方面，还有进一步推进的空间。而就事中救济机制而言，对不规范司法行为进行救济是规范司法行为的重要利器。如果对不规范的司法行为没有途径进行救济、制约，事前预防机制会失灵，而事后规制又于事无补，违法司法行为的泛滥也就可想而知。做好此方面的工作也应是未来规范司法行为的重点内容。

(四)规范司法行为与司法能力的有限性问题

在规范司法行为过程中设置严格的标准、提高办案要求、增加一些工作环节和手续，会给司法人员带来一定的工作压力和负担。特别是在当前案件数量高居不下的背景下，这种影响可能更明显，甚至会影响案件的正常办理。有些实务工作者也持有此种认识。实际上，规范司法行为的目的是要确保司法行为的规范性，而不是给司法人员增加工作负担或压力。因此，如何在不过度增加工作负担和压力的同时提升司法行为规范化水平是必须予以重视的问题。对此，应注意以下两个方面的问题。

1.合理设置司法行为的规范性标准、要求、手续。前已述及，规范司法行为并不是标准、要求越高越好或手续越多越好，特别是在当前司法能力严重不足的情况下更是如此。实际上，解决规范司法行为和司法能力有限性之间紧张关系的一条路径就是司法行为规范性标准的设置应当合理可行，即规范性标准只要能满足司法公正的基本需要、能确保当事人的基本利益诉求就可以了。

规范司法行为不能只做加法，也应做减法。减法并不一定就是不规范。有些规范性标准就可以取消或者降低，这也不会影响司法行为的规范化。比如，司法机关内部的审批手续，没有必要的就可以简化。这部分手续并不能有效地发挥监督办案质量的作用，反而耗费了大量的办案精力，对于这种繁冗的内部手续，能减少的就应减少，能取消的就应取消。

2.应区分规范司法行为与规范司法行政行为。解决规范司法行为和司法能力有限性之间紧张关系的另一路径为区分规范司法行为和规范司法行政行为。首先，司法规范性标准的设定应当突出重点，主要围绕司法行为进行。规范司法行为的最终目标是保障当事人的权益，特别是诸如知情权、辩护权之类的核心权益。规范司法行为应主要围绕着这些核心权益进行。在此基础上，才有可能逐步向司法行政事务扩展。而现在规范司法行为并不区分司法性事务和司法行政性事务，对两者等同看待。在司法能力充足的情况下，这似乎不是问题；而在司法能力较为有限、办案压力非常大的情况下，这就可能成为问题。因此，规范司法行为应当结合具体情况，找准重点，突出司法行为的规范化建设。其次，规范司法行为应在区分司法事务和司法行政事务的基础上，明确司法人员和司法辅助人员、司法行政人员的职责划分。将承担案件办理职责的司法人员从大量的司法行政事务中解脱出来，使其有足够时间、精力处理好司法事务，确保规范司法。

(五)规范司法行为与规范司法职业伦理问题

规范司法行为不能仅规范实体性标准和程序性标准层面的问题，也应当规范职业伦理层面的问题。这是以往关注不够的地方。如前所述，司法职业伦理标准是更高层面的要求，在满足实体性标准和程序性标准的基础上注重司法职业伦理建设更能提高司法文明程度，也更能让人民群众在每一起案件中都感受到公平正义。

实践中，有些司法人员对司法职业伦理重视不够，导致了违法违纪行为的发生。例如，最高检通报的第一批11起司法不规范典型案件中，有6起涉及检察官不遵守职业伦理问题。*参见《最高检通报11起检察机关司法不规范典型案件》，载《检察日报》2015年1月15日。这足以说明司法实践中不遵守司法职业伦理的严重性。与此相适应的是，司法职业伦理规范的建构较为欠缺或不系统、不科学，司法职业伦理零散地体现在不同的规定或要求中。例如，如前所述，关于检察官的职业伦理体现在《检察官法》《检察官职业行为基本规范(试行)》以及其他因为需要而随时发布的通知、要求或者禁令里。透过这些规定或要求我们看不出系统推进司法职业伦理建设的意图，反而更可窥见我国司法职业伦理建设的无序性和不可持续性。

因此，推进规范司法行为应将司法职业伦理规范的建设提上日程。司法职业伦理又有外部伦理和内部伦理之分。其中，司法人员的外部伦理是指司法人员基于职务行使及其特殊身份而在对外联系中需遵循的行为准则[3]。从本质上来讲，外部伦理涉及的是维持司法机关及司法人员的对外形象问题。而内部伦理则指的是司法人员在司法机关内部工作中应遵循的行为准则[3]。内部伦理所处理的是司法人员上下级间以及司法人员间的相互关系。实际上，党的十八届四中全会提出的规范领导干部干预司法活动、插手具体案件处理以及司法机关内部人员过问案件的改革设计所针对的就是内部职业伦理问题。在中国推进司法职业伦理建设应当从内外两方面入手，不可偏废，共同塑造客观公正的司法者形象。

(六)规范司法行为的行政性规制与司法性规制的关系问题

当前，规范司法行为主要采用运动式治理方式，依靠上级以“上命下从”的行政手段推动。这种治理方式有其优点，能短期内见效。但缺点也很明显，不仅可持续性较差，而且运动式治理过后“一切照旧”，治标不治本。而制度性治理所依靠的则是规范、科学、合理以及完备的制度建设，不会因人因时而异，具有可持续性。从长远来看，采用制度性治理手段规范司法行为应当是未来的首要选择。

而在具体规制方式上，则需要处理好行政性规制和司法性规制的关系。行政性规制，依靠的主要是系统内部上级领导的行政性审查，具体包括事前行政性的审查和事后行政性的救济。就事前行政性的审查而言，其缺陷非常明显：第一，成本高。事前行政性的审查对上级和下级而言都是一种高成本的活动。实践中，下级主要是通过书面文件向上级进行汇报请示，而上级领导通过审阅书面文件、听取汇报发现司法不规范问题成本太高，对下级而言也是如此。为了防止司法不规范问题，需要在办案之余制作汇报、请示等文件材料，而这些将耗费司法人员大量的时间和精力。第二，效果差。上级通过阅读书面材料、听取汇报发现司法行为不规范问题很难，应当说大部分问题不会通过书面材料、汇报体现出来。由此，事前行政性审查在耗费大量时间精力的同时却发现不了问题，收益较低，而且层层审批还可能导致司法活动的延滞，带来司法的低效[4]。第三，影响司法人员独立办案。对事前行政性审查的质疑还在于其过度行政化，影响司法人员独立办案[5]，不利于培植司法人员的职业荣誉感和责任感[4]。

而事后的行政性救济也存在一些弊端：一是在司法活动中运用行政性救济方式的正当性不足，特别是行政性救济中争议各方的参与度较低，不利于权利的维护；二是救济的力度备受质疑，即便发现了问题，司法机关能积极主动纠正错误吗？特别是不规范的司法行为可能从根本上来讲是司法机关的整体行为。这种纠正、救济的难度也就可想而知。因此，从整体来看，行政性救济方式存在诸多弊端。实际上，这种依靠上级以行政性手段规范司法行为的路径本身就是规范司法行为过程中需要予以规范的对象。

与行政性规制方式不同，司法性规制方式则具有诸多积极意义。这里需要说明的是，以司法性方式规范司法行为并不是要起诉司法机关或者司法人员，而是要注重诉讼主体的参与，通过公开、透明的参与方式、程序进行，在特定情形下则需要由中立的裁判者予以救济。司法性规制方式的优势在于：第一，有助于尊重诉讼主体的主体性地位。在权力与权利的抗衡过程中，对于诉讼主体而言，对其主体性地位的认知和尊重是非常重要的一环。第二，更有助于发挥诉讼主体的积极能动性。一方面，诉讼主体是案件的利害关系人或者与案件有特定联系的人，如当事人及其辩护律师，他们更关注司法行为的规范性问题；另一方面，诉讼主体由于对案件的情况更为熟悉，因而更能够发现司法行为中的不规范性问题。第三，司法性规制方式讲究程序公开、透明，这有助于赢得社会公信力。第四，司法性规制方式由于诉讼主体以及外部力量的介入，能更好地发挥权力制约作用，可以解决内部救济不力问题。

有鉴于此，未来应当通过司法性规制方式规范司法行为。具体而言：其一，要利用好现有的制度设置。中国现行法律上已经有一些制度设置的目的在于对诉讼主体施以救济，应当利用好这些制度机制。如《刑事诉讼法》第47条、第115条规定的申诉、控告机制等。其二，要进一步畅通救济机制。一方面，应当构建多元化的权利救济机制，以利于诉讼主体求得救济，这其中包括司法审查机制和司法救济机制；另一方面，则应对现有的救济机制进行诉讼化改造，促使其有效运作，真正发挥作用。

三、推进规范司法行为可持续发展的制度进路

推进规范司法行为的可持续发展，重要的是制度上的构建与完善，特别是预防机制和救济机制的构建与完善。不可否认，当前司法行为的规范性标准已相当完备，但在预防机制和救济机制构建方面还存在不足，对此加以改进应是确保规范司法行为可持续发展的重点内容。

(一)推动预防机制的建设

1.加强程序性控制机制的建设。程序性控制机制，即依托信息化，通过特定机构对案件自立案至审结、执行、归档的整个诉讼流程进行跟踪检查和监督。程序性控制机制在本质上实现了案件办理权和流程控制权的相对分离，有助于通过对案件办理流程的控制来实现案件办理权的规范运行。近年来，司法机关注重程序性控制机制建设，并成立了专门的机构负责该项工作。*2010年11月，最高人民法院审判管理办公室正式成立，随后地方各级人民法院的审判管理办公室也相继成立。2011年10月，最高人民检察院成立了案件管理中心，随后地方各级人民检察院也成立了案件管理中心。实践中，程序性控制机制的确发挥了积极作用。例如，最高人民法院要求诉讼全程留痕，并在诉讼关键环节设置了流程监控节点，及时发现并警示可能出现的不规范行为。对审限问题，除了进行期限预警之外，也加强了对审限延长、扣除、中止等情形的管理，解决了隐性的超期限问题。*参见最高人民法院院长周强于2014年10月29日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上作的《最高人民法院关于人民法院规范司法行为工作情况的报告》。最高检察院在全国检察机关部署了统一业务应用系统，所有案件从受理到办结全部网上运行，特别是对办案流程、重要节点进行控制，实现了对全国四级检察机关全部办案活动和各类案件的全程、统一、实时动态监督和管理。*参见最高人民检察院曹建明检察长于2014年10月29日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上作的《最高人民检察院关于人民检察院规范司法行为工作情况的报告》。未来还应继续加强程序性控制机制建设，其核心问题在于如何进一步拓展程序性控制机制的作用范围而不拘泥于期限方面，以及如何协调程序性控制与独立办案之间的关系等问题。*有学者对审判管理的局限性等问题进行了研究。参见龙宗智《审判管理：功效、局限及其界限把握》，载《法学研究》2011年第4期。

2.推动司法行为的司法化运作。推动司法行为的司法化运作也是规范司法行为的一条有益路径。以检察机关为例，现在检察行为不规范的一个重要原因在于，对一些司法行为特别是强制性的司法行为不仅缺乏司法审查机制，更缺乏司法化的运作。例如，实践中问题比较严重的财产的查封、扣押、冻结问题，在我国这些措施不属于强制措施，通常由办案机关自己决定，而检察机关完全采用行政化的方式决定。将这些司法行为的决定权和实施权相分离，构建由法官进行的司法审查机制一直是学界的共识和努力的方向。当然，在当前权力配置体系尚未调整的情况下，一条可行的改革路径是改变过去的那种过度行政化的办案方式，推动司法行为的适度司法化，通过引入诉讼主体的参与来制约权力的运作。*关于检察机关办案方式适度司法化的研究，参见龙宗智《检察机关办案方式的适度司法化改革》，载《法学研究》2013年第1期。例如，在查封、扣押、冻结财物前，吸收律师和当事人的参与，听取律师和当事人的意见，在此基础上再决定查封、扣押、冻结财物与否及其数量、范围等。通过律师和当事人的参与，能在一定程度上制约公权，避免公权的不规范运作。当然，对于法院而言更是如此，作为审判机关更应当以司法的方式决定和实施司法行为。这就需要法院改变那种以行政方式决定和实施司法行为的做法。例如，对于拘留、逮捕的决定，对于查封、扣押、冻结财物的决定都应当以审判的方式做出。

3.加强辩护律师参与机制建设。辩护律师参与与办案方式的司法化改革是密切相关的，后者本身即要求当事人、辩护律师的参与。辩护律师的参与是对公权力最好的制约。辩护律师的参与使得单向的、封闭的国家公权力运作变得更加公开、透明，也使得作为国家公权力被动接受方的犯罪嫌疑人、被告人增强了抗衡不当司法行为的能力。与单纯的国家公权力的监督制约相比，辩护律师基于自己的辩护职责和当事人的委托需要依法独立履行辩护职权，与国家公权同质化的可能性较低，更有利于发挥对国家公权力的制约作用。因此，在我国规范司法行为，辩护律师是不能忽视的一股重要力量。实际上，当前司法行为不规范问题在很大程度上可以通过辩护律师的参与得到解决。例如，取证不规范问题，特别是对犯罪嫌疑、被告人的讯问不规范问题，现在试图通过非法证据排除制度、讯问录音录像制度等加以解决，制度的初衷是好的，但效果并不十分理想。问题的根源在于国家公权力的同质化导致的监督制约弱化以及国家公权力运作程序的封闭性。而通过辩护律师的参与则可以很好地解决这两个问题。例如在讯问犯罪嫌疑人、被告人的时候允许律师在场，这可以直接防止不规范司法行为特别是暴力取证行为的发生。因此，重视辩护律师的参与，拓宽辩护律师的参与范围和参与形式是规范司法行为中的重要内容。对此，可以在推进办案方式适度司法化的同时，进一步探索辩护律师参与机制建设，最大化地发挥辩护律师的作用。

4.推进司法公开。阳光是最好的防腐剂。推动司法公开对于规范司法行为的意义不言而喻。当前，无论是最高人民法院还是最高人民检察院都在积极推进司法公开。*参见《最高人民法院关于人民法院规范司法行为工作情况的报告》和《最高人民检察院关于人民检察院规范司法行为工作情况的报告》。具体而言，司法公开的举措主要包括诉讼流程公开、法律文书公开以及执行信息公开、重大案件信息公开等。毫无疑问，这些公开举措保障了当事人的诉讼权利和社会公众的知情权，提升了司法透明度。

当然，推进司法公开仍旧任重道远。规范司法行为不仅要确保一般的诉讼权利的实现，更要确保核心的公正审判权、检察权的实现。为此，司法公开不能拘泥于一般诉讼事项的公开，更要公开那些影响公正审判权、检察权的事项。例如，领导干部以及司法人员插手、过问案件问题屡禁不止，从中央到司法机关都有专门的文件规范这个问题。仅靠司法机关内部的纪律惩戒根本无法解决这个问题，根治这一问题最有效的举措可能就是把这些批示包括对口头的指示、暗示等予以记录的文件全部公开，至少应当是向当事人和辩护律师公开[6]。另外，对于审委会、检委会讨论决定的案件的处理，是否应当公开以及如何公开也都是可以进一步探讨的话题。在诸如上述层面上探讨司法公开对于推进规范司法行为的意义更为重大。

(二)推动救济机制建设

“无救济，无权利”。规范司法行为面临的一个瓶颈问题是对不规范的司法行为缺乏有效的救济机制，由此导致司法人员更加肆无忌惮，当事人的权利无法保障。为此，推进规范司法行为的当务之急是探索出有效的权利救济渠道。在此方面，有三项任务值得关注。

1.完善现有救济机制。现有的救济机制主要包括两类：一类是依托于办案机关的包括申诉、控告、复议在内的权利救济机制；另一类则是依托于其他机关的救济机制，包括检察机关的监督机制和审判机关的审判机制，如非法证据排除制度等。就当前的实践来看，无论上述哪一类救济机制在有效性方面都存有欠缺。第一类救济机制过于依附于办案机关，司法机关自己纠正自己的“刮骨疗伤”的勇气不充分，救济的效果也就可想而知。而在第二类救济措施中，无论是检察机关的监督机制还是审判机关的审判救济，由于国家公权力的同质化趋势等方面的原因导致其监督制约流于形式。第二类救济机制的完善主要依赖于体制层面的改革，当前推进的以审判为中心的诉讼制度改革和依法独立行使检察权、审判权改革都有助于推动此类救济机制的有效运行。就第一类救济机制的完善而言，应当注意两个方面：第一个方面是对此类救济机制进行诉讼化改造，通过公开、透明的正当程序来解决权利救济问题；第二个方面是可以引入社会力量参与到权利救济过程中，借助社会力量的参与来解决自己纠正自己的动力不足问题。例如，最高人民检察院推行的人民监督员制度，利用人民监督员的参与来规制检察机关自侦案件的处理便是一种很有启发性的改革举措。*关于公民参与司法以及人民监督员制度的改革完善问题，可以参见陈卫东《公民参与司法：理论、实践及改革》，载《法学研究》2015年第3期；陈卫东《人民监督员制度的困境与出路》，载《政法论坛》2012年第4期。

2.强化审判救济机制。从各国的经验来看，通过审判使当事人的权利获得救济、使不规范司法行为受到否定性评价是当事人的一项重要权利，也是规制不规范司法行为的一项有效机制。在我国，该项机制几乎一直处于缺位状态，在制度构建方面也乏善可陈。在全面深化司法改革的背景下，审判机关及审判职能的地位和作用日益受到重视，发挥审判机关的审判职能在规范司法行为方面的作用也应当引起我们的重视。

具体而言，对于检察机关的不规范司法行为，应当构建由审判机关施以最后救济的机制。比如，在辩护律师的辩护职权得不到保障的情况下，通过申诉、控告机制也没有得到解决，此时可以寻求审判机关予以救济，由审判机关签发一个令状，律师持令状即可行使权利。再如，办案机关违法查封、扣押、冻结财物，当事人申诉、控告无果，当事人可以请求审判机关签发一个解除查封、扣押、冻结的令状。

而对于审判机关的不规范司法行为，也应当构建由当事人提出程序性上诉即通过上一级审判机关予以救济的制度。当然，在现有的刑事诉讼中，审判机关的不规范司法行为如违反管辖规定的行为等也可以通过上诉制度得到救济。但在这种制度安排下，程序性权利救济依附于实体救济，不利于程序性权利的救济。*需要指出的是，这里存在一个例外，即对于裁定的上诉可以称得上是独立的程序性上诉。而且能够救济的不规范司法行为有限，*根据中国《刑事诉讼法》第227条的规定，能够获得救济的不规范司法行为都是属于诸如违反公开审判、管辖规定等严重违法而影响公正审判的部分行为。即便是算上对裁定的上诉，由于裁定的适用范围较窄，能够获得审判救济的不规范司法行为仍旧极为有限。其他的不规范司法行为无法获得救济。例如，对于审判机关违法查封、扣押、冻结的行为，违法逮捕的行为，侵犯辩护律师辩护职权的行为等都无法通过审判获得救济。为此，一方面，应当构建独立的程序性上诉制度，使当事人能够对违反诉讼程序的不规范司法行为获得独立的救济；另一方面，应当扩大能够获得救济的违反诉讼程序的不规范司法行为的范围，明确当事人对违反诉讼程序的不规范司法行为有权提起程序性上诉。

3.构建纪律惩戒机制。 纪律惩戒机制是从伦理责任角度出发规范司法行为，通过对司法人员办案不规范行为的否定性评价和施加纪律责任促使司法人员规范司法。这也是推动规范司法行为可持续发展的重要一环。我国传统上注重通过办案责任来规范司法行为。这里的办案责任主要是一种实体上的责任，即构成冤假错案时司法人员需要承担的责任。通过办案责任规范司法行为有其局限性，主要体现为：第一，办案责任主要是一种实体责任，忽略了程序责任和伦理责任。第二，在追究办案责任方面存有争议。人的认识和判断是有局限性的，因而冤假错案的产生有其偶然性和必然性，不能因为事后冤假错案的发生而一概追究办案者的责任。与之相比，纪律惩戒责任则有其优势：第一，纪律惩戒责任关注的主要是程序责任和伦理责任，能够弥补办案责任的不足。第二，纪律惩戒的标准容易判断，违反程序和伦理标准即构成惩戒的事由，也较办案责任中实体标准的判断更为科学合理。第三，与办案责任通常仅限于冤假错案不同，纪律惩戒责任的适用范围更广泛，能够最大限度地规制司法行为。可见，纪律惩戒机制对规范司法行为更有积极意义。当前，应当改变过去忽视纪律惩戒机制构建的做法，专门针对办案人员的职业伦理行为建立独立的纪律惩戒机制。当然，这其中要处理好纪律惩戒和司法人员的独立性之间的关系、纪律惩戒机构的设置、纪律惩戒责任的合理建构等问题。

[1] 陈永生. 我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析[J].中国法学, 2007(3).

[2] 陈卫东. 程序意识：求“真”的同时也要求“善”[N].检察日报, 2012-06-11.

[3] 万毅.“模范检察官”与检察官职业伦理[N].检察日报, 2011-10-25.

[4] 龙宗智,袁坚. 深化改革背景下对司法行政化的遏制[J].法学研究, 2014，(1).

[5] 陈卫东.司法机关依法独立行使职权研究[J].中国法学,2014，(2).

[6] 张新宝,王伟国. 司法公开三题[J].交大法学,2013，(4).

[责任编辑：朱 磊]

2015-09-10

国家“2011计划”司法文明协同创新中心及教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“刑事证据问题研究”(13JJD820015)研究成果

陈卫东(1960—)，男，教授，博士生导师，刑事法律科学研究中心执行主任，从事刑事诉讼程序、证据法学与司法制度研究；杜磊(1987—)，男，博士后流动站研究人员，从事刑事诉讼程序、证据法学与检察制度研究。

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