危险犯之独立性研究

肖 灵

（嘉应学院 政法学院，广东 梅州514015）

在风险社会的背景下，经济的高速运转和科技的急剧发展使人们的生活面临更多的危险，刑法的扩张变得无法避免。危险一旦变为现实将会造成不可估量的损失，立法将危害性质特别严重的犯罪之完成形态提前到危险状态出现时，以此向社会彰显法律不仅禁止害实结果的发生，甚至对一些重要法益的威胁都不能容忍。本体上危险犯的产生是实害犯处置标准前移的结果，但危险犯被立法拟制为一种独立犯罪形态，有其存在的价值和适用标准。

一、危险犯作为独立犯罪类型的正当性

社会生活随着工业文明的进步而发展，与此同时，这种发展充满着危险，在一些“高危”行业如化工、建筑、高速交通等，只要一步疏忽，就会给社会造成意想不到的损害。在这些重要的、不可或缺同时隐含着重大危险的领域，应该怎样应对危险呢？从现代社会安全的角度来讲，犯罪标准的前移是历史发展的必然。刑法理论告诉我们，刑法介入的可能性随着社会危害性的增加而变大。但是，对于社会行为的规制，只有除了诉诸刑罚手段别无它法的情况下才能对一个行为进行犯罪化评价。对危险犯的确立，应从立法急切性、行为指引性、主观过错不可容忍性等角度去寻找其正当性。

（一）立法上补漏的急切性

对高危领域的一些危险行为，由于侵害结果的不确定，行为人的责任难以认定，或者处罚实害犯的未遂犯在刑法上仍有保护不足之嫌，所以危险犯在立法上有一种急切的必要性。在工业社会，现代文明创造了便利，同时也带来一定程度的风险，根据其社会有用性，风险在一定范围内是被允许的，而刑法处罚的危险行为已经超越了被允许的范围。刑法中的危险，是指行为本身所具有的使刑法上的法益遭受侵害的可能性，或者行为所导致的刑法上的法益遭受损害的可能状态。[1]在一些公共领域，刑罚所处罚的是基于对公共利益极端漠视的心态支配下的刑法所不能容许的禁止性危险行为，这些危险行为对公共安全带来极大的威胁。如果刑法不处罚危险犯，将会在行为人责任的追究上产生极大的漏洞。危险犯理论认为，刑法并不只是针对法益遭受现实侵害结果时才发动，在具体危险犯场合，行为构成对法益的危险即符合刑事可罚性的条件，在抽象危险犯场合，对法益的具体危险也无需考查，只要行为有造成实害结果的高度可能性即可。各国的立法纷纷转向关注作为例外处罚的危险犯，主要是源于此类行为的多发性与立法的急切性。

（二）行为规范的指引性

刑法规范的功能不应限于对过往犯罪行为的报应，更应该指向对人们未来行为的指引，即向人们传达某种信息，实施什么样的行为是危险的，需要负高度注意义务和特别防范，如果为这种行为，国家将施以刑罚处罚。刑法应该具有的功能包括防止未然风险向前发展至现实危险甚而演变为实际损害，和控制由于风险的增多与加大带来的社会心理恐慌。

危险驾驶罪入刑的社会效果就是刑法规范对人们行为指引性的典型体现。高速运转的机动车的全面普及是将这些行为入刑的物质基础，民众对道路交通安全的强烈诉求是危险驾驶行为入刑的现实需求，“超越允许的危险”观念和危险犯理论为危险驾驶行为入刑提供了理论支持。从效果上看，醉驾入刑后，醉酒驾驶的现象明显减少。根据公安部发布的统计数据，醉驾入刑3年来（2011年5月至014年4月30日）全国发生涉及酒驾道路交通事故的起数和死亡人数较醉驾入刑前分别下降25%和39.3%，累计查处酒驾127.4万起,醉驾22.2万起,同比分别下降18.7%、42.7%，“拒绝酒后驾车”已经深入人心。[2]由于风险社会中“危险行为—危险—实害后果”的传递流程涉及到社会系统自我维持的安全问题，故通过危险犯的形式进行风险控制与危机管理是法治国家确保社会稳定的必要选择。[3]

（三）主观过错的不可容忍性

危险犯的立法是不得不采的结果，刑罚作为最严厉的制裁措施，在不得已提前发动时，应该受制于哪些因素？社会政策的变化是需要考虑的因素，危险的鉴定、对危害结果的估计及因果关系证明都是衡量立法正当性的依据，但这些技术上还无法达到精确程度的标准使客观上确定行为的可罚性变得不十分确定，所以危险犯在行为人主观方面不可容忍的过错对于可罚性而言变得十分必要，目的是为了限定刑罚可罚性的合理范围，防止刑法手段肆意干涉社会生活，苛责大众的行为。首先，行为人在认识因素上处于一种明知状态，即明知自己的行为会导致某种具有紧迫性和现实性的危险状态，也就是行为人认识到了自己行为的性质、内容和对法益造成的威胁。这种认识能力以一般人的认识能力为标准，遵循主客观相统一的原则确认。其次，就意志因素来说，行为人严重敌视或漠视公共利益而希望或放任危险的发生。也就是说刑法之所以提前发动，苛刻地追究危险行为的刑事责任，是因为行为人这种不能为刑法所容忍的心理态度：认识到行为会给公共利益造成严重危险，还希望或放任危险的发生，置社会安全于不顾（过失危险犯作为例外中的例外，不在本文讨论的一般意义危险犯之列）。

二、危险犯的独立性质

危险犯与实害犯的关系决定着危险犯性质的确定，危险犯的适用标准及危险犯犯罪形态的进一步研究都取决于危险犯与实害犯关系的界定。

（一）危险犯与实害犯的关系

危险犯与实害犯是一对关系特殊的概念，既有紧密联系又有明显区别。两者的联系体现在：首先，危险犯与实害犯都是结果犯，都以一定的危害结果的出现作为犯罪既遂的标志。其次，二者在犯罪进程上有特殊关系。为了实现对重大法益的保护，立法将某些严重的犯罪行为的既遂标准提前，实际上是在实害犯的犯罪过程中截取了危险状态已经出现而实害结果还未发生的一段环节，确立其构成危险犯。这种对犯罪过程的理论上的截取及既遂标准的重新确定并不阻碍犯罪事实的发展，如果产生实害结果，危险犯则被实害犯吸收。二者的差异体现在：一是既遂标准的差异。危险犯以危险结果为标志，实害犯以实害结果为标志。二是二者的结果在规范结构上有差异。实害结果使刑法所保护的社会关系的性质和面貌发生了现实的改变，而危险状态则仅表明刑法所保护的社会关系的性质和面貌处在被改变的实在可能状态。三是在犯罪主观方面，危险犯可以是危险故意，也可以是实害故意，实害犯只能是实害故意。

（二）危险犯并非实害犯之未遂犯

有学者认为危险犯是实害犯的未遂犯：危险犯的实质是尚未造成严重后果的犯罪形态，当行为人实施试图造成实害结果的行为时，由于意志以外的原因未能得逞，就应以实害犯的未遂犯论处，这与危险犯是等质的。笔者认为，危险犯的危险与实害犯未遂犯中的危险是不同层次的危险。首先，未遂犯中的危险并非指法益面临的直接现实之危险，而是泛指危害行为对社会关系造成危害后果的盖然可能性。未遂犯对相关“危险”的判断，是基于对各类具体犯罪客观方面特征的抽象，而后对构成既遂实现的盖然性所做出的判断。[4]具体危险犯中的“危险判断”,不是一般人对当时状态的常识性判断，也并非给一般人造成的不安印象，而是具有专门知识和专业认识能力的人,根据行为时的各种具体情况以及对行为和状态之间因果关系的衡量，对实害后果的发生是否具有现实性和急迫性所作出的判断。其次，危险犯中的具体危险是构成既遂标准的具有结果属性的危险，已经脱离行为本身而独立存在，而未遂犯的危险属于行为本身，即作为行为属性的危险，是没有脱离行为而存在的。“危险犯是具有独立犯罪构成要件的犯罪形态,它是一种规范上的危险；而实害犯未遂中的危险是一种理论上的，作为实质违法根据的危险。”[5]笔者认为，把危险犯当作实害犯的未遂犯的观点的缺陷在于抹杀了立法把造成了危险状态还未出现实害结果这种未完成形态拟制为独立危险犯的意义。“危险犯是为了消解居民的不安,而刑法介入早期化的必要性、妥当性就成为问题。”如果把危险犯视为实害犯的未遂犯，其存在的意义仅是未遂形态法定化。如果仅是向民众宣示行为的危害性，那危害重要法益行为的未完成形态中的预备和中止又为什么不独立出新的犯罪类型？所以有学者认为法律规定危险犯并非单纯为了刑法的早期介入，“而是为了将一定的规则意义根植于国民意识中，并强化这种规则意识。”[6]并且刑法只把几种危害行为的未遂形态法定化，故意杀人罪等最严重危害社会的行为，其未遂形态为什么又不为刑法早期介入呢？把危险犯视为实害犯的未遂犯，刑法早期化介入的目的并没有实现。如果把危险犯当作实害犯的未遂犯，危险犯根本没有存在的必要，直接适用总则关于未遂犯的规定就可以实现刑法目的。既然危险犯设立的目的是通过刑法介入的早期化来表明刑法对特定法益的重点保护，相比一般侵害行为，只有加重对侵害特定法益的行为，才能以此彰显法益的重要性。所以把危险犯视为完整形态的独立犯罪类型，才能实现立法意旨。

（三）危险犯属既遂形态

危险犯并非实害犯的未遂形态，那么它究竟属于何种犯罪类型呢？主要有三种观点：通说观点为既遂说，认为危险犯“是指行为人实施的行为足以造成危害结果发生的危险状态,严重结果尚未发生,即构成既遂的犯罪。”[7]第二种为处罚根据说，危险犯是以行为产生对法益造成现实危险作为处罚根据的犯罪。第三种为犯罪成立说，危险犯是以危险状态的出现作为成立标准的犯罪。由于处罚根据说会得出所有对法益产生威胁的犯罪形态如未遂犯、中止犯等非实害犯既遂的犯罪都属于危险犯的结论，其界定过于宽泛，使危险犯的分类失去意义，因而遭到普遍的批判。犯罪成立说把危险犯既遂形态否定了，同时也否定了危险犯的未遂形态，也被不少认为各国立法和司法实践中都有危险犯未遂类型的学者所批驳。并且持此观点的学者都认为实害犯是危险犯的结果加重犯，但生活中大量的造成实害的行为是以实害结果为目的的危害行为，在这一过程中出现的危险状态没有独立意义，实害结果的产生并不依附于危险犯这一“基本犯”，这时实害犯是脱离了危险犯构成的独立的构成，称之为基于危险犯基本构成的“加重构成”，是名不符实的。

笔者持通说观点，认为危险犯应从既遂形态界定。首先，我国刑法分则是以既遂为标准的方式规定犯罪的，区分犯罪既、未遂的标准在于行为是否具备了刑法分则所规定的全部犯罪构成要件。关于危险犯既遂的认定，犯罪构成要件齐备之际在于行为造成了危险状态之时，所以危险犯应该属于既遂犯。我国刑法以既遂为规定方式的观点是不少否定危险犯既遂说的学者所质疑的，他们认为德日刑法以处罚既遂犯为原则、处罚未遂犯为例外的立法方式才是以既遂为模式的，我国原则上要处罚未遂犯。笔者认为，这一立法特点上的不同不能推断出我国立法模式与德日不同。德日刑法立法定性，犯罪的外延较宽，所以只处罚刑法规定的犯罪未遂，而不可能处罚所有的犯罪未遂；我国刑法立法定性又定量，犯罪外延较窄，原则上所有犯罪都要处罚未遂，所以在总则规定了预备、未遂和中止。在德日刑法中需要处罚未遂犯时，须结合总则、分则的规定对未遂行为进行处理，这时分则只能是以犯罪既遂为模式，因犯罪成立模式中根本不存在未遂。而结合总分则处罚未遂行为正是我国刑法的特点，我国分则没有对预备、未遂、中止做出规定，当要处理未遂行为时，需结合总则的规定，所以我国刑法的规定方式与德日刑法并无质的区别，可以认为我国刑法规定的犯罪是以既遂为模式的。因此，由于犯罪外延不同引起的立法特点的不同，并不影响立法模式的趋同。[8]其次，既遂说能完整地评价对重大法益的侵害行为。按照犯罪成立说，危险状态的出现并非标志危险犯的既遂，它只标志危险犯的成立，那么危险犯将没有未完成形态，危险没有出现，危险犯便不成立，何谈未完成。然而就刑法的规定和司法实践来说，像破坏交通工具罪等严重的犯罪，正在实施破坏交通工具的行为时，由于意志以外的原因没能得逞，的确成立未遂，犯罪成立说将这种行为排除在危险犯的处罚范围之外，人为地减少了危险犯的适用，有放纵犯罪之嫌，与危险犯保护重大法益的立法目的相悖。最后，危险犯既遂的评价以危险状态的出现作为标志，从犯罪构成必要条件的角度揭示了危险犯的基本内涵，把危险状态作为一种结果，满足了危险犯客观方面的完整性，符合我国理论界对于既遂的界定。有学者认为，有些犯罪具有特别严重的社会危害性，不把此类犯罪的完成形态标准前移，不足以阻遏这类行为，立法者把这些由实害犯的未遂形态上升为既遂形态，才能实现严厉打击的目的。[9]

三、危险犯既遂之司法适用标准

我国通说的犯罪既遂标准为犯罪构成要件说，该说虽非完善之标准，但它能够适用于所有犯罪的优越性是其他标准无法比拟的，如果能够加上实质化的内容，犯罪构成要件说将更加科学、合理。实质的犯罪构成要件说认为,危险犯的既遂是指危害行为造成了某种危险状态是一种可能带来实害的危险状态，即危险行为对法益造成了侵害的危险。虽然危险犯既遂不要求实害结果的发生，但危险状态并非主观臆断，应该是具体而明确的。关于危险犯的既遂，日本学者山口厚提出的客观危险判断说有一定的道理，他主张以一般人分析实害结果可能性的事实作为基础来判断具体危险。在本体上危险犯是重大危害行为造成实害的过程中被提取的一段环节，在实害结果未发生时视为独立的犯罪停止形态。危险犯到实害犯是一个不断发展的过程，从行为人创造犯罪条件至危险状态的出现属于危险犯阶段，危险状态的继续发展至最终结果的出现为实害犯阶段。

任何危害行为都会带来危险，只是危险程度随行为的进程而有所不同。对危险犯来说，危害行为实施完毕并不意味着危险犯达到既遂，必须考虑特定的危险状态是否产生。这种危险状态不是危害行为的危险，而是衡量犯罪是否处于停止形态、是否达到既遂的危险，须具有稳定性和静止性，须考量是否处于变化之中。如果危险状态还处于发展变化之中,则不能表明危险犯已经既遂，如果危险状态呈现为静止、稳定的状态，则表明危险犯既遂。危险状态是否稳定、静止应从两方面判断：行为人对危险状态是否有足够的控制力；行为人是否排除了危险状态。

行为人对危险状态是否有足够的控制力是指行为人是否能及时排除危险。如李某为报复车间班组人员，伺机在食堂米饭中下毒。回去左思又想，害怕后果严重，又回到食堂欲阻止职工食用有毒米饭，但返回得太迟，已有不少职工食用有毒米饭造成了严重后果。李某下毒后离开的时间和距离已经使他失去了对危险状态的控制力，危险状态呈现一种稳定、静止的特点，以至于实害结果发生，即应认定为既遂，适用实害犯条款。

行为人是否排除了危险状态是指在对危险状态有控制力的情况下，行为人是否对危险状态的排除有所作为。包括以下几种情况：一是行为人排除了危险状态，阻止了危险的继续发展，如李某下毒后并未离开，经过思想斗争在食堂开放前坦白了下毒事实，避免了中毒事件的发生。此种情况下危险状态还处于变化的过程中，行为人对之有足够的控制力，且排除了危险状态，不宜认定为既遂，应认定为危险犯的中止。二是行为人虽对危险状态有足够的控制力，但未排除危险，而是由于意志以外的原因使严重后果没有发生，如李某下毒后守在现场，想亲眼目睹事件发生，由于炊事员发现米饭颜色气味异常，没有售卖下毒的米饭，避免了严重后果。此时由于第三人的介入使行为人失去对危险状态的控制，应认定为犯罪既遂，适用危险犯条款。三是行为人对危险状态有控制力，但未排除危险，致使严重后果发生，如李某下毒后守在现场，亲眼目睹职工食用有毒米饭以至毒发。此时行为人任由危险状态继续发展，直至严重后果发生，应认定为犯罪既遂，适用实害犯条款。

四、结语

我国理论界对危险犯研究的起步较晚，实践中定罪量刑标准的不统一为司法实务带来很大影响。危险犯作为现代刑事立法之例外模式，其自身的合理性，立法上的扩展性特别是与实害犯在适用范围上的区别，都值得我们深入探讨和研究。

[1]王志祥.危险犯研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:8.

[2]“醉驾入刑”彰显法治力量,喝酒不开车深入人心[N].人民日报(海外版),2014-10-29.

[3]谢杰,王延祥.抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护[J].政治与法律,2011(2).

[4]李海东.社会危害性与危险性；中德日刑法学的一个比较[A].陈兴良.刑事法评论(第4卷)[C].北京:中国政法大学出版社,1999:21.

[5]王志祥.危险犯研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:142.

[6]山口厚.危险犯总论[A].何鹏,李洁.危险犯与危险概念[C].长春:吉林大学出版社,2006:12.

[7]高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989:169.

[8]李林.危险犯研究[D].重庆:西南政法大学,2010.

[9]赵秉志.犯罪未遂的理论与实践[M].北京:中国人民大学出版社,1987:248.