论刑事案件证人出庭作证必要性的司法裁量权

陈苏豪

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

论刑事案件证人出庭作证必要性的司法裁量权

陈苏豪

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

摘要：人民法院就证人是否有必要出庭作证享有极大的司法裁量权：人民法院可以决定是否通知相关证人出庭；证人经人民法院通知而没有出庭作证的，人民法院仍然可以直接审查其书面证言。这一裁量权的存在使得人民法院可以拒绝通知相关证人出庭作证，也使得证人出庭作证制度缺乏强制性。应当对出庭作证必要性的司法裁量权作以限制，以保障证人出庭作证制度得到落实。

关键词：书面证言；异议；必要性；作证义务

中图分类号：DF713

文献标志码：志码：A

文章编号：编号：1008-7966(2015)04-0110-03

收稿日期:2015-04-16

基金项目：西南政法大学研究生科研创新计划重点项目“刑事诉讼中证人出庭作证问题实证研究”(2013XZYJS031)

作者简介：陈苏豪(1989-)，男，江苏南京人，2012级诉讼法学专业硕士研究生。

长期以来中国刑事审判中盛行“案卷笔录中心主义”的审判方式，证人普遍不出庭，其证言笔录仍可以当庭宣读，被告人、辩护人难以质证，法官根据庭后阅卷来形成最终的裁判[1]。为解决此问题，现行《刑事诉讼法》对证人出庭作证制度作了重大调整，一定程度上肯定了证人出庭作证的必要性。证人出庭作证的必要性包括二个层面的内涵：其一，非例外情形下，证人应当出庭作证；其二，非例外情形下，应当出庭作证的证人经通知没有出庭或出庭后拒绝作证的，应当强制证人出庭作证、限制其书面证言的使用，否则证人出庭作证就会落空，其对于查明案件事实和保障程序公正的价值就不能实现。现行刑诉法下的证人出庭作证制度主要是围绕对书面证言的异议展开的①证人出庭作证包括一般两种情况：一是人民法院根据《刑事诉讼法》第187条通知证人出庭(其庭前都向侦查、公诉机关提供了书面证言)，二是当事人、辩护人、诉讼代理人根据《刑事诉讼法》第192条申请通知新的证人到庭经人民法院同意的。考虑到实践中当事人、辩护人、诉讼代理人较少提出新的证人，且在两种情况下均由人民法院决定是否通知证人出庭作证，不能由控方或辩方单独传唤，二者的运行具有一定的相似性，本文的探讨主要限于第一种情形。，在此模式下，法官对证人出庭作证的必要性享有司法裁量权，本文将对这一裁量权作以探讨。

一、现行《刑事诉讼法》的规定：证人出庭作证必要性由人民法院裁量

证人不出庭作证不利于查明案件事实，也不能够保障被告人、辩护人充分有效地质证。证人出庭有利于控辩双方就证言中的有关问题进行当庭质证，有利于审判人员根据质证的情况对证言的真伪以及在案件中的证明力作出判断，从而对案件作出正确判决[2]186。可以看出，刑事案件证人出庭作证的必要性亦被立法机关所强调。然而，在现行《刑事诉讼法》的规定下，人民法院可以确定证人出庭作证的范围；如果应当出庭作证的证人没有出庭作证，人民法院又可以在不强制其作证的情况下，通过传统的阅卷审查的方式来核实其书面证言并作出裁判。证人出庭作证的必要性虽被立法机关所肯定，但其体现在《刑事诉讼法》的规范上，则是可裁量的、可妥协的。

(一)证人出庭作证的范围

《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭的，证人应当出庭作证。”根据该条文，证人出庭作证应当具备三个条件：第一，相关主体对书面证言存在异议，这体现了立法对质证权利的关照；第二，所涉及的证人证言对定罪量刑有重大影响，这反映了查明案件事实的要求；第三，人民法院认为证人确有必要出庭作证。关于证人是否有必要出庭作证，“应由人民法院综合全案情况予以考虑，包括提出异议的情况以及对定罪量刑的影响等”[2]187。可见证人出庭作证并非一项原则，证人出庭作证必要性由人民法院自行裁量。

设定证人出庭作证的积极条件，确属立法特例。在西方法治国家的正式审判中，证人出庭作证是一项普遍原则。英美法系国家建立了严格而复杂的传闻证据规则,原则上证人都应该出庭接受控辩双方的交叉询问。大陆法系国家遵循直接言词原则，一般在法律中明确规定证人应当出庭作证，证人不出庭作证仅限于控辩双方同意或者证人客观上不能出庭作证的情形。

在我国，大部分法官已经习惯于书面的审理方式，缺乏根据证人当庭陈述来审查证人证言的经验；同时，现行《刑事诉讼法》第172条恢复了全卷移送制度，法官在开庭前已经通过阅卷形成了一个初步的判断，又因书面证言一般是控方证据体系的组成部分，法官可能更倾向于认可书面证言。这不禁引发笔者思考：法官是否会受制于工作习惯和对案情的初步判断，进而忽视对书面证言提出的异议(主要来自被告人及其辩护人)并拒绝通知相关证人出庭作证？

(二)证人出庭的保障性机制及书面证言使用的限制

1.强制性措施

《刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”对于该条文中的不出庭作证的正当理由，现行最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第206条进一步明确为：在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便、居所远离开庭地点且交通极为不便、身处国外短期无法回国以及存在其他客观原因，确实无法出庭的。根据上述条文，人民法院可以对无正当理由不出庭作证的证人适用强制到庭措施并给予训诫、拘留。同时，司法解释将不能出庭的正当理由限定为“客观原因”，即客观上不能出庭作证，限制了关于不能出庭的正当理由的裁量权。

2.书面证言的使用

尽管《刑事诉讼法》一定程度上完善了证人出庭作证制度，但其对书面证言的使用限制较少，这又给有效落实证人出庭作证带来了不利影响。按照现有规范，没有必要出庭作证的证人，其证言笔录当然可以当庭宣读，经过质证并查实后可以作为定案依据。但对于经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭的或出庭后拒绝作证的情形下其书面证言能否使用，法律则没有明确。根据《解释》第78条，此种情况下，法庭对其证言真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案依据。换言之，如果法庭对其证言真实性可以确认的，仍然可以将其作为定案依据。

人民法院根据《刑事诉讼法》第187条认为相关证人有必要出庭的，该证人就具有出庭作证的义务。如经人民法院通知，其没有正当理由而不出庭或出庭后拒绝作证的，可以强制其到庭并处以训诫、拘留。就保障证人出庭作证而言，强制性措施最为直接和有效。但是，在这些证人没有出庭作证的情况下，人民法院仍可以通过审查书面证言作出判决。这又引发了笔者的思考：法官是否会出于审判效率的考虑，怠于使用《刑事诉讼法》所规定的强制性措施，以致证人出庭作证仍然缺乏强制力保障？

二、实证考察：证人出庭作证必要性的悖论

围绕上述两个方面的问题，笔者在C省Y市、H省H市、G省N市及J省N市 分别选取了一个中级法院、一个基层法院的法官作为调查对象，共计发放并收回了80份《关于刑事证人出庭范围的调查问卷》。调查结果分析如下:

(一)证人出庭作证范围的确定

因为被告人、辩护人提出新证人的情况相对少见，现行《刑事诉讼法》框架下的证人出庭作证制度主要是以对书面证言的异议为基础的。因而，其基本的运作模式是：《刑事诉讼法》第187条所规定的相关诉讼主体(主要是被告人、辩护人)对证人书面证言提出异议并申请通知该证人出庭作证，由法官决定是否通知该证人出庭作证。这就涉及法官对“确有必要出庭”的理解及其对被告人、辩护人的异议的处理。

1.对“确有必要出庭”的理解

在回答“如何对证人出庭必要性进行审查”这一问题时，有超过75%的法官认为只要该证人证言所证明的事实对定罪量刑有重大影响，该证人即应当出庭。相比较而言，只有15%的法官认为只要存在合理异议，即应该通知证人出庭作证。超过31%的法官则认为，证人证言不能与其他证据印证时证人应当出庭作证，反言之，如果证人证言可以和其他证据相互印证①因为书面证言一般是控方证据的组成部分，书面证言与其他证据能够印证的情况属于常态。，则证人可以不出庭作证。而在一般性的访谈中，当被问及“证人不出庭是否影响案件事实认定”时，大部分法官认为不影响，并且表示主要是通过阅卷来进行事实认定的。

首先，可深化对“编辑”阶段的解释。在再就业培训参与决策中，“编辑”阶段对应的是“特征感知”这一过程。“特征感知”作为核心范畴包括“项目质量”“机构实力”“师资力量”这三个概念范畴。也就是说，在再就业培训参与决策中，“编辑”阶段所涉及的信息，主要就是这三个方面的。此外，个体对这三个方面的“信息”编辑，相互之间也有着一定的联系——失地农民如果感知到“机构实力”强大和“师资力量”雄厚，那么就更倾向于认为“项目质量”高；而失地农民如果感知到“机构实力”强大，也更倾向于认为“师资力量”雄厚。反之，亦然。

由上可知，就证人出庭作证而言，法官关注的重点仍然是案件事实的查明，而非被追诉方权利的保护。与此同时，在大部分的法官观念中，对书面证言进行审查，通过与其他证据进行印证，亦可以达到“查明”的目的。

2.对被告人、辩护人异议的处理

对书面证言的异议的表现形式主要是申请证人出庭作证。实践中，即使被告人、辩护人对书面证言提出异议，要求证人出庭作证，法官也会以证人没有必要出庭为由而拒绝通知。对于被告人、辩护人提出的要求证人出庭作证的申请，90%的法官都是口头回复的。几乎所有的法官都认为，就证人是否需要出庭这一问题，不需要征求控辩双方意见，法院即可单方决定。而根据现行《刑事诉讼法》及其司法解释，辩方又不能依法对这一决定进行复议、复核。

由此，可以得出的一个初步结论是，查明案件事实是法官关注的重点，而法官更习惯于通过审查书面证言来查实证人证言，在证人证言可以与其他证据相印证的情况下，部分法官则认为证人没有必要出庭作证。部分被告人、辩护人提出的要求证人出庭作证的申请未被人民法院采纳且无从救济，这部分被告人、辩护人对证人证言进行充分质证的权利被剥夺。

(二)强制证人出庭作证措施的适用与书面证言的审查

1.强制证人出庭作证措施的低适用率

在问卷调查中，42.5%的法官反映，证人经通知后仍然不出庭的现象相当普遍。这说明证人不敢、不愿出庭的情况没有改变，法院要求证人出庭的通知执行力较低。这种情况下，90%以上的法官都表示其不会提请对拒绝出庭的证人适用强制到庭等措施。其理由既包括“领导不会同意”的直白表达，也有“证人作证是法定之义务，但违反义务的后果如何，法律未作明文规定，故不宜适用强制到庭等措施”。

在控辩双方及其他相关诉讼参与人对书面证言的使用没有异议的情况下，证人当然可以不出庭，法官当然可以通过阅卷来审查书面证言进而作出裁判。但是如果被告人、辩护人对书面证言存在异议，相关证人又没有出庭作证，法官如何审查书面证言则值得关注。

阅卷仍是审查证人证言的主要方式。根据《解释》第78条，经人民法院通知而没有出庭作证或出庭后拒绝作证的证人的证言，法庭对其证言真实性无法确认的，不能作为定案依据。但在实践中，几乎不存在仅仅因为证人没有出庭作证而将其书面证言排除的情况。根据笔者调查，在应当出庭的证人没有出庭作证的情况下，绝大多数法官倾向于在说明证人不出庭的情况后，依据对案卷材料的综合审查结果进行裁判。也就是说，相关证人的证言笔录在“查实”的基础上仍然可以作为裁判依据，对证人证言的审查还是以阅卷为核心的①对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第74条至第79条作出了较为详尽的规定。。只是在阅卷时，需要更加谨慎和小心，以排除内心疑点。需要注意的是，法官在一些情况下也会在庭外核实证人证言，但通常所采取的方式为简单的电话询问。

可以进一步得出的结论是刑诉法为保障证人出庭作证而设置的强制性措施基本没有适用，以阅卷为主导的证人证言的审查方式没有改变，证人出庭作证仍然缺乏有力保障。在人民法院通知证人出庭而证人没有出庭作证的情况下，人民法院仍然是通过审查其书面证言的方式来形成裁判的②根据学者调研，现行《刑事诉讼法》实施以来，法院基本没有适用过强制证人出庭作证措施，可以参见龙宗智著《新刑事诉讼法实施：半年初判》，载《清华法学》,2013年第5期第137页。。

综上所述，现行证人出庭作证制度的运行中存在两个悖论：其一，被告人、辩护人对书面证言存在异议，本应当由证人出庭作证、接受控辩双方询问来解决，但人民法院可以在该证人没有出庭作证的情况下，认可其书面证言，从而排除其出庭作证的必要性，拒绝通知其出庭作证；其二，人民法院认为相关证人确有必要出庭作证，该证人经人民法院通知没有出庭作证，本应该适用强制性措施保证其能够出庭作证或者不将其书面证言作为定案依据，但人民法院既不适用强制性措施也不排除该证人的书面证言。《刑事诉讼法》所建立的证人出庭作证制度在实践中的运行并不理想。

三、证人出庭必要性司法裁量权的反思

被追诉人的对质权是一项国际公认的刑事司法准则，联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第(三)项第(戊)款即规定被追诉人“有权讯问或者业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人和对他不利的证人在相同的条件下出庭和接受讯问”。然而，在中国刑事司法中，被告人的对质权一直没有得到充分保障。现行刑诉法对证人出庭作证制度的完善，也没有改变证人出庭难的现象，这在很大程度上可以归结于证人出庭作证必要性的司法裁量权的存在。

但是，所有案件的所有证人都出庭作证，是任何一个司法系统都无力承受的沉重负担[3]。在美国，只有5%左右的案件进入了正式审判程序，95%的案件是通过辩诉交易或简易审判程序处理。只有在正式审判程序中，证人才必须出庭作证。在中国，证人出庭作证对于实现公正、查明案件事实的重要意义已经为理论界所充分肯定。不过，关于证人出庭作证制度，仍然没有解决的问题是：哪些证人应当出庭作证,哪些证人不出庭作证审判就无法顺利进行？实际上，在现行《刑事诉讼法》起草过程中，最初的专家建议稿并没有将“法院认为有必要出庭”与第187条前两个条件并列，而是作为一项选择性条件(与第187条相比，“法院”前多出“或者”二字)[4]。“法院认为有必要”条款的引入及不受限制的书面证言使用正是为了避免改革过于激进，以免全面要求证人出庭作证可能会给刑事司法制度的正常运行带来冲击。但如果继续放任证人出庭作证必要性的司法裁量权而不加以限制，保障证人出庭作证、实现庭审实质化的努力又将落空。应当结合实际情况，通过司法解释及其他规范性文件进一步限制上述司法裁量权：

第一，对“法院认为有必要”仅作形式审查。根据笔者的不完全统计，现行《刑事诉讼法》实施以来，基层法院有80%以上案件适用简易程序进行审理，这些案件中的被告人都对主要事实没有异议；基层法院适用普通程序审理的案件，以及中级以上人民法院审理的一审案件中，也有很大一部分被告人对指控事实没有异议。真正存在争议的疑难复杂案件，仅占案件总量的很小一部分。应当通过司法解释明确，在被告人不认罪的案件中，只要被告人、辩护人对证言有异议，且该证人证言对定罪量刑有重大影响，人民法院就应当通知相关证人出庭作证，相关证人也有义务出庭作证。

第二，有条件地限制书面证言使用。实践中，法官怠于适用强制到庭措施，怠于对拒绝出庭作证或出庭后拒绝作证的证人适用训诫、拘留的处罚措施，很大程度上是因为即使证人不出庭作证，仍然可以使用其书面证言。应当通过司法解释明确，经人民法院通知而没有出庭作证的证人的书面证言原则上不能够作为定案依据；证人因《解释》中所列举的客观原因不能出庭作证，或在人民法院依法适用了强制到庭及惩戒措施后仍不能出庭作证的，在确定其书面证言真实性的前提下，可以将其书面证言作为定案依据。

参考文献:

[1]陈瑞华.案卷笔录中心主义[J].法学研究,2006,(4).

[2]王尚新，李寿伟.《关于修改刑事诉讼法的决定》解释与适用[M].北京：人民法院出版社,2012.

[3]李寿伟.证人出庭作证：解决老问题的新方案[N].中国社会科学报，2014-04-30(A07).

[4]戴佳.强制出庭作证：表决前一天又作修改[N].检察日报,2014-05-14(7).

[责任编辑:王泽宇]