论注册商标转用的不正当竞争行为本质
——以《商标法》与《反不正当竞争法》的关系为视角

赵娜

（中国政法大学，北京102249）

论注册商标转用的不正当竞争行为本质
——以《商标法》与《反不正当竞争法》的关系为视角

赵娜

（中国政法大学，北京102249）

注册商标的使用行为包含注册商标的转用和注册商标的假冒。《商标法》由于严守“双对应关系”，故只能针对注册商标假冒的行为进行规制。由于《商标法》与《反不正当竞争法》均具有“防止相关消费者混淆”的立法目的，而《反不正当竞争法》又具有开放性的一般条款，故《反不正当竞争法》可以补充完善《商标法》在注册商标使用引起混淆、扰乱竞争秩序等行为上的适用局限性，因此，注册商标转用导致混淆的不法行为应由《反不正当竞争法》调整。

消费者混淆；双对应；反不正当竞争；商标

学界对于注册商标转用，即在非商标意义上使用注册商标的行为性质大致存在三种判断：基于注册商标专用权的“形”和“类”的固定，认为非商标意义上使用注册商标突破了商标专用权“形”的限制，从而依据《反不正当竞争法》第二条第1、2款的规定，将其定性为不正当竞争行为［1］；基于商标法的立法目的为使消费者准确识别商品的来源、防止消费者对商品来源产生混淆，因而将足以误导消费者的注册商标转用行为认定为商标侵权；基于《商标法》和《反不正当竞争法》同样以“消费者混淆”作为衡量法律适用的标准，亦有学者认为，在达到消费者混淆商品来源的情况下，注册商标转用行为属于商标侵权与不正当竞争竞合的违法行为［2］。笔者认为，造成注册商标转用的行为性质认定不一的根本原因在于学者们对《商标法》、《反不正当竞争法》的关系存在不同的认识：有学者认为二者存在“静态”、“动态”保护之分①该观点认为《商标法》是在“符号”的层面对注册商标进行保护，即凡是注册商标，不论其是否投入使用，不论假冒注册商标的行为是否对消费者产生了混淆商品来源的效果，均应给予注册商标专用权的保护，而《反不正当竞争法》则是从诚实信用原则的角度，强调侵害消费者权益、经营者利益的不正当竞争效果或危险。；有学者认为《反不正当竞争法》是对《商标法》的兜底与丰富②该观点认为《反不正当竞争法》补充调整《商标法》的不足，对影响竞争秩序的其他行为进行规制。；亦有学者认为，尽管存在竞合，但二者各有其独立的价值。但是，由于能力所限，本文仅以注册商标转用行为为视角，试图在这一层面上局部统一《商标法》与《不正当竞争法》的关系，进而确定注册商标转用的行为性质。

一、司法实践中的“零乱”

本文中的“注册商标转用”即指，将注册商标超出商标的功能范围在相同或相类似的商品上进行使用，具言之，包括将注册商标用作竞争经营者的企业名称（包括字号）、同类或类似商品的商品名称、包装、装潢、网络域名等其他商业标识（而非商标）的行为。笔者对有关注册商标转用、引起消费者对商品的来源产生混淆、最终导致司法裁判的诉讼案件进行了整理，以呈现出司法实践中法官们对于该类案件认识上的差异。

在将他人注册商标用作企业名称、引起混淆的司法案件中，不同法院的判决结果有所差异，具体表现为：有的法院将其认定为商标侵权③在阿迪达斯萨洛蒙有限公司诉上海安道体育用品有限公司和第三人上海安道鞋业发展有限公司的案件中，长沙市中级人民法院一审判决被告在经营场所及其他经营活动中突出使用“阿迪达斯”字号的企业名称侵害了原告的注册商标专用权，参见；赵爱玲：《商标与企业字号冲突“阿迪达斯”赢得商标侵权和不正当竞争案》，载《中国对外贸易》2006年第12期，第66页；在报喜鸟集团有限公司诉喻瑰、昆明仟村百货有限公司侵犯注册商标专用权、侵犯企业名称权、不正当竞争案中，对于被告将原告的商标用作企业字号、在同类商品上使用的行为，法院将其认定为商标侵权，参见：程永顺著：《反不正当竞争纠纷案件法官点评》，北京：知识产权出版社，2004年，第446页。，有的法院将其认定为不正当竞争④在博内特里公司诉上海梅蒸公司等商标侵权和不正当竞争纠纷中，一审、二审均认定被告在专卖店店门、广告牌等处直接使用含有“梦特娇”字样的中英文企业名称，构成对博内特里公司的不正当竞争，参见：“博内特里公司诉上海梅蒸公司等商标侵权和不正当竞争纠纷案”，载《中国法律》2006年2月，最高人民法院公报编辑部供稿。。

在将他人注册商标用作商品名称、包装装潢的案件中，判决亦不统一，存在商标侵权的司法判决；也存在不正当竞争的裁判，还存在商标侵权与不正当竞争竞合的认定。在将他人注册商标转用为域名的案件审判中，法官们持有的观点也不一致。有的法官将其视为不正当竞争行为，有的法官严格适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第三款，将其视为商标侵权行为。

通过以上的归纳整理不难发现，司法机关不仅仅对不同种类的注册商标转用行为（如注册商标转用为企业名称以及注册商标转用为商品名称）定性不一，即使是同一种类型的注册商标转用行为（如注册商标转用为商品装潢），法官对于此类行为的认定也存在着商标侵权与不正当竞争的本质差异。这体现出：针对注册商标转用并导致相关消费者对商品来源产生混淆的情况，我国法官并未建立起对该行为本质的统一认识。那么，为什么实务中会产生这种认识混乱的窘况呢？注册商标转用的行为性质到底为何呢？是侵害商标专用权，还是商标不正当竞争，抑或是二者的竞合？

二、造成判决混乱的原因

（一）造成判决混乱的直接原因——“三关不一”

事实上，我国对于注册商标转用、引起消费者混淆的行为存在“三关不一”的现实困境，即立法机关、司法机关及执法机关对该行为的认定一直存在着分歧。早在1999年，国家工商行政管理局在《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》中规定，将与他人注册商标相同或相似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或误解的，构成不正当竞争行为①1999年国家工商行政管理局在《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》中规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同和近似，使他人对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。前项所指混淆主要包括：……（二）将与他人注册商标相同或者相近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或误解的。”。但是，在2003年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”，均为侵害注册商标专用权的行为。

同时，2013年颁布的新《商标法》又新增第58条：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。然而，2014年新出台的《商标法实施条例》中却保留了“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《商标法》第57条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

由此可见，立法、司法和执法机关对于注册商标转用的行为认定分别有其各自的主见。对于同一类型的转用行为，如将注册商标用作企业字号、导致误认，各机关的认识不一；而即使是同一机关，对于注册商标转用行为的不同表现形式，如将注册商标用作企业字号，或者将其用作商品名称，也存在着认定不一致的情况。

三机关在对待该问题的态度上存在巨大差异，且存在摇摆不定的状况，导致各机关出台的指导性法律文件也有不同的判断倾向，如此一来，法官在适用法律时往往莫衷一是，最终导致“公说公有理，婆说婆有理”，以致司法实务中出现了判决无章可循、混乱不堪的局面。那么，造成三机关态度不一的根本原因又是什么呢？

（二）造成判决混乱的根本原因——对二法在该问题上的关系认识不清

笔者认为，各机关之所以对注册商标转用行为的性质界定不清，关键在于没有清楚认识到二法在处理这一问题上的关系，或者说二法在处理有关注册商标使用问题（包含注册商标假冒②该处的“注册商标假冒”仅指《商标法》中的使用侵权、销售侵权、反向假冒这三类满足“形”与“类”对应关系的违法行为，构成商标侵权与商标不正当竞争的竞合，参见：刘继峰：《论商标侵权行为与商标不正当竞争行为的“交错”》，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2009年7月第36卷第4期，第68页。、注册商标转用）上的分工。笔者将通过分析证明《反不正当竞争法》在处理注册商标转用这一问题上具有补充完善《商标法》规制不足的效用。

1.要明确《反不正当竞争法》和《商标法》在制止假冒注册商标、转用注册商标行为上存在着相同或近似的立法目的，这是《反不正当竞争法》可以通过处理注册商标转用问题补充完善《商标法》适用缺陷的前提条件。如果二法在某一问题的处理上尚不具有统一的价值追求，那么得出某法可以在该问题上填补另一法律实施的不足的结论即是站不住脚的。

首先，对于《反不正当竞争法》的立法目的，学界基本上达成了共识：即以诚实信用、公认的商业道德为基本原则，通过维护竞争秩序，捍卫经营者和消费者的合法权益。在认定某行为是否构成不正当竞争时，关键要看两点：一是该行为是否发生在具有竞争关系的经营者之间；二是该行为是否会造成“消费者混淆”。

其次，对于《商标法》的立法目的，学界尚未达成共识。但笔者认为，随着新《商标法》的出台以及法官在司法实务中的引领，商标法的立法意旨也在逐步明朗。新《商标法》在将原先的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”拆分为两款的同时，新法强调了“容易导致混淆”这一侵权要件；同时，新法增加了有关“商标的使用”的定义，并在该定义中强调了商标“识别商品来源”的功能，既然商标的使用基于识别商品的目的，那么防止消费者对商品来源产生混淆就自然是《商标法》的立法目的之一。

事实上，早在新法出台之前，司法实务中就早已将“消费者混淆”作为判断商标侵权的主要标准，如最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条指出：认定商标相同或近似的标准——以相关公众的一般注意力为标准［3］；最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》同样提到了构成商标侵权要具备“混淆”条件；《最高人民法院给江苏省高级人民法院的批复》中也提到以混淆来判断是否构成商标侵权。此外，许多学者也在其著作中提到商标法的立法目的是“防止相关消费者的混淆”，而在最早制定商标法的美国，商标侵权的衡量标准亦是“消费者混淆”［4］。将商标侵权的判断标准设定为“消费者混淆”，突破我国传统的“符号保护”，有助于抑制注册商标恶意抢注、囤积而不实际使用的行为，能够更好地发挥商标的使用功能，保护商标的善意使用人，维护消费者的权益和良好的竞争秩序。

综上，《反不正当竞争法》和《商标法》在“防止注册商标的使用造成消费者混淆”的立法目的上趋同，为《反不正当竞争法》在注册商标转用并导致消费者混淆的情况下补充完善《商标法》的不足提供了前提和基础。

2.在立法价值趋同的情形下，《商标法》对于注册商标使用并造成混淆的规制稍显力不从心。

首先，《商标法》第56条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，由此决定了《商标法》所确定的注册商标的保护范围应建立在“双对应原则”的基础之上，即“商标—商标”，“商品—商品”，超过该保护范围的注册商标使用行为并不受到《商标法》的规制［1］。因此，假冒注册商标的行为满足“双对应原则”，属于《商标法》的调整范围，而我国《反不正当竞争法》第21条“经营者假冒他人的注册商标……依照《中华人民共和国商标法》的规定处罚”恰恰印证了上述论断。即《商标法》和《反不正当竞争法》在调整“假冒注册商标”这一行为上存在竞合，且《商标法》和《反不正当竞争法》在规制“商标侵权导致竞争秩序混乱”的问题上具有“特别法”与“一般法”的关系，因此该行为由《商标法》来制止。由于商标法严守“双对应”关系，其必然导致该法在“注册商标转用”问题上鞭长莫及。

其次，商标法对于商标侵权行为在“商标—商标”上的限制亦体现在其对注册驰名商标的保护上。2003年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第二款提到“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，由此可知司法实践中对于注册驰名商标的保护尚未突破“商标—商标”的限制，而只是进行了“商标—商标”层面上的跨类保护，根据“举重以明轻”的法律逻辑，对于一般注册商标的保护更加不能突破“商标—商标”的条件制约，于是再次证明《商标法》在注册商标转用的问题上“力不从心”。

3.《反不正当竞争法》具有补充完善《商标法》不足的功效。在相同的立法价值的驱动下，《反不正当竞争法》由于具有一般条款而具有了在“注册商标转用”行为上补充完善《商标法》不足的功效。虽然《反不正当竞争法》并没有通过列举条款规制“注册商标转用”，但相较于《商标法》的封闭，《反不正当竞争法》因具有“一般条款”而使得未在列举条款中列出的不正当竞争行为仍能受到该法的调整。《反不正当竞争法》第2条第二款规定“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序”的行为为不正当竞争行为，因此，诸如“注册商标转用类”行为，当其引起消费者混淆，从而发生了经营者搭他人商誉的便车，扰乱竞争秩序、侵害经营者利益时，则可通过《反不正当竞争法》一般条款的适用，对该行为进行处罚。事实证明，司法实践中的许多案例都是这样处理的。

三、结语

综上，由于《反不正当竞争法》与《商标法》在规制注册商标使用（包含注册商标假冒和注册商标转用）上具有相同的立法价值，即“防止相关消费者对商品来源产生混淆”，而《商标法》对该立法价值的实现只能寄托于对“注册商标假冒”行为的规制，于是导致“注册商标转用”规制的重担落在了《反不正当竞争法》的适用领域。同时，因《反不正当竞争法》中存在一般条款，故其完全可以胜任对“产生消费者混淆、扰乱竞争秩序的注册商标转用行为”的调整规制。

因此，《商标法》与《反不正当竞争法》在处理注册商标使用这一问题上的关系为：《反不正当竞争法》补充《商标法》在处理该问题上的不足。通过关系的理清，可以得出结论——《商标法》处理“假冒注册商标行为”，《反不正当竞争法》处理“注册商标转用行为”，即注册商标转用行为的性质应为不正当竞争行为。

［1］刘继峰.论商标侵权行为与商标不正当竞争行为的“交错”［J］.湖北大学学报（哲学社会科学版），2009，（4）.

［2］王静，赵晓明.使用他人的商标注册企业字号构成商标侵权和不正当竞争［J］.国际市场，2010，（1）.

［3］冯晓青，等.不正当竞争及其他知识产权侵权专题判例与学理研究（第2分册）［M］.北京：中国大百科全书出版社，2010：234.

［4］李明德.美国知识产权法［M］.北京：法律出版社，2003：258.

［责任编辑：刘晓慧］

D923.43

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1008-7966（2015）02-0075-03

2014-10-05

赵娜（1990-），女，天津人，2013级经济法学专业硕士研究生。