韩国职务发明制度与中国法的比较

文 / 申惠恩

韩国职务发明制度与中国法的比较

文 / 申惠恩

目前，中国正在制定《职务发明条例》，以规范职务发明。韩国的《发明振兴法》对职务发明的补偿标准及程序等做了系统的规定。比较考察韩中两国的职务发明相关规定，以便为中国的职务发明制度设计提供参考。

韩国；职务发明；比较研究

引言

在产业结构单一的时代，很多发明是由天才发明家来完成的，但在当今社会，技术开发离不开信息的快速搜集、专家的集体参与及企业资本和设备的大规模投入。在以企业发明为主的现代社会，若想通过鼓励发明来促进产业发展，必须建立企业回收投资资本的机制并合理补偿发明人（雇员）。为此，各国政府都非常重视职务发明制度的建设，中韩两国也不例外。目前，韩国已经制定并施行着比较完善的职务发明制度，而中国也于2015年4月2日公布了《职务发明条例草案（送审稿）》1.《职务发明条例草案（送审稿）》的全部内容，请参见http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/tlcayj/201504/ P020150413381965255411.pdf。2015年5月16日最后访问。，目前正在征求社会意见，相信很快将会通过。本文旨在通过介绍韩国的职务发明制度，为中国制定《职务发明条例》提供参考。

2006年3月之前，韩国有关职务发明的条款零散分布于《特许法》及《发明振兴法》2.该法（法律第6752号）于2002年12月5日修改，同日起施行。。韩国《特许法》（第39条、第40条）规定了职务发明的概念、条件、效果及补偿等基本事项；《发明振兴法》（第8条至第14条）规定了视为自由发明的职务发明、保密义务等相关事项；二者未对职务发明做统一规定。对于职务发明的补偿，旧《特许法》3.该法是指2005年5月31日修改的、2005年12月1日起施行的《特许法》（法律第7554号），以下简称旧《特许法》。规定：雇员将有关职务发明的专利申请权及专利权转让给雇主的，或者双方约定由雇主独占许可使用的，雇员有权取得合理补偿（第40条第1项）。确定补偿的金额时，应考虑雇主通过该发明所获得的利益额，以及为完成该发明雇主与雇员做出的贡献程度（第40条第2项）。合理补偿规定既不具体也不明确，需要进一步完善。

因此，韩国将《特许法》中有关职务发明的规定整合到了《发明振兴法》中，系统规定了有关职务发明的补偿标准及程序，并对职务发明做出了统一规定。4.《发明振兴法》[实行2006.9.4] [法律 第7869号，2006.3.3.，部分修订]下面围绕两国的不同规定，对韩国职务发明的相关规定进行考察。

一、职务发明的成立条件

（一）雇员完成的发明

1. 雇员

作为职务发明完成主体的“雇员”，其概念与《民法》5.《民法》第655条（雇佣的意义） 雇佣在当事者一方约定向对方提供劳务，对此对方约定支付报酬时，产生其效力。及《勤劳基准法》6.《勤劳基准法》第2条（定义）“勤劳者”是指与职业种类无关，以工资为目的，向事业或事业场提供劳动的人。所说的雇佣关系并不完全一致，它所做出的解释更加宽泛，即不论合同的种类及内容，实际承担向他人提供劳务义务的人员都包括在内。除通常意义上的雇员以外，还包括企业的管理人员、国家公务员、地方公务员，与专职、非专职等职位性质无关。

“劳务派遣”这种雇佣关系中谁是雇主？劳务派遣中，通常由用工单位支付劳动报酬，并指挥和监督派遣劳动者，故受派遣的劳动者应视为用工单位的雇员为妥。

2. 发明

与对发明、实用新型及外观设计统一进行保护的中国《专利法》不同，韩国保护产业财产权的法律有《特许法》、《实用新案法》、《外观设计保护法》、《商标法》等单独的法律。因此，韩国法的发明一般是指《特许法》所保护的技术创新。但是，《发明振兴法》上的“发明”是指《特许法》、《实用新案法》、《外观设计保护法》所保护的发明、实用新型及外观设计（《发明振兴法》第2条第1项）。因此，适用职务发明规定的发明中，除了《特许法》所保护的发明外，还包括《实用新案法》的实用新型和《外观设计保护法》的外观设计。

作为发明人，应作出发明性贡献。依据韩国大法院的判决，为发明提供指导的；简单提供发明的思路的；对研究者进行管理的；根据研究人员的指示整理数据进行实验的；或者为完成发明提供资金和设备等赞助的，都不属于发明人。作为发明人，应当为达成发明目的及效果提供具体的方案等，对技术性思想的创新行为作出实质性的贡献的人。7.大法院 2012.12.27.宣告 2011 Da67705 判决。上述观点与中国《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第6条规定相一致。8.2004年11月30日最高人民法院审判委员会第1335次会议通过 法释[2004]20号。确定谁是真正的发明人及每位发明人的贡献率，对职务发明的补偿非常重要。

（二）雇主业务范围内的发明

1. 雇主

韩国《发明振兴法》中的雇主与中国《专利法》中的单位是相对应的概念。中国《专利法》中的单位包括国家机关、团体、部队、各种企事业单位及民营非企业单位等。同样，韩国《发明振兴法》中的雇主包括法人、国家、地方自治团体；此外，选任他人从事某项事务、并指挥监督的，视为雇主；个人雇佣他人的，也视为雇主。

2. 业务范围

韩国雇主的业务范围是指雇主业务活动的范围，包括正在进行或预计将来准备从事的业务活动。雇主为个人、法人、国家时，对其业务范围做出的解释不同。当雇主为个人时，围绕该个人所从事的实际业务内容，确定其业务范围，例如，生产、销售螺丝为目的的个体工商户的业务范围是与螺丝相关的生产、销售等；当雇主为法人时，围绕章程上所记载的内容确定其业务范围，考虑到大多数雇主将来经营业务的拓展和变更，雇主现在经营或预计将来经营的业务，都包括在雇主的业务范围内；当雇主为国家或者地方自治团体时，若对经营范围做出与法人相同的解释会导致范围过宽，因此，国家或地方自治团体的业务范围限于公务员所属机关所管事项为妥。

（三） 发明行为属于雇员现在或过去的本职工作

发明行为是指从设想到完成发明过程中的一切行为。韩国《发明振兴法》规定, 除了发明行为属于当时的本职工作外，以过去本职工作为基础所完成的发明也是职务发明。例如，在研究所工作的人，变更本职工作但不变更工作单位的,完成与过去本职工作相关的发明, 属于职务发明。 但根据韩国法，离职后所完成的发明不属于职务发明。《发明振兴法》的立法目的，职务发明以雇佣关系的存在为前提，原则上离职后完成的发明不属于职务发明。此外，若雇员完成的发明属于雇主的业务范围，但不在雇员本职工作范围内的发明，不属于职务发明。因此，界定“属于雇员的本职工作”成了主要问题，韩国大法院对此提供了判断标准，即“根据雇员等担任的本职工作内容和责任范围，可以当然地预计或期待策划并执行发明的”， 属于本职工作。9.大法院 1991.12.27. 宣告91Hu1113判决。

（四）分析

与“把执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明”认定为职务发明的中国立法规定10.《中华人民共和国专利法》第6条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。相比，符合韩国职务发明的条件为：首先，是雇员的发明；其次，属于雇主业务范围的发明；最后，要与雇员的本职工作有关。只有同时满足上述三个条件才可以被认定为职务发明，否则视为个人发明，个人发明的权利完全归属于发明人个人。另外，与离职后在一定时间和条件下做出的发明认定为职务发明的中国立法规定不同，韩国离职后所完成的发明不属于职务发明。因此，韩国职务发明的认定范围相比中国较窄。但韩国的“本职工作”不仅包括雇主具体指示的内容，即使是自主性地研究并做出发明的，也可能被认定为职务发明。11此外，关于本职工作的认定，应综合考虑雇员的地位、工资、职种及雇主的贡献度等因素，通常高级职位的薪资较高，且其本职工作范围也较为宽泛。12.最高裁昭和43年12月13日 民集22卷13号2972面。

关于韩国职务发明的成立条件需注意的是，虽然在职期间进行了一定的发明工作，但离职后在另一家企业所完成的发明，认定为属于在后企业的职务发明。站在前企业的立场上，虽然发明的基础形成于本企业，但会面临享受不到任何权利的问题。因此，前企业可在不违背《发明振兴法》第10条及诚实信用原则的前提下，在合同或者公司规章制度上增加约束条款，规定雇员在职期间记录其日常工作，以防止类似情况的发生。

在中国，雇员在自己的本职工作以外，执行单位分配任务的过程中做出的发明创造属于职务发明13.单位分配的任务是指发明者或者设计者的本职工作外，单位分配的任务。即，作业人员根据单位管理人员的要求参加的长期的、短期的或者临时性的任务。判断是否是单位分配的任务，需要充分的证据（（2006）粤高法民三终字 第74号， 2006.7.31.）。。同时，除在职期间完成的发明外，若离职后的发明，“与其离职前在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造且是离职后1年内作出的”，属于职务发明（《专利法实施细则》第12条）。因此，雇员的发明是在离职后一年内作出的，那就有可能属于职务发明。因此，单位分配本职工作以外任务时，应出具书面文书，防止因职务发明的权利归属发生分歧。中国法院曾在前单位向前职工提出诉讼（主张离职后一年内申请取得的专利为职务发明），以单位未能举证有关分配业务的事实为由，驳回了涉案专利为职务发明的前单位的请求。14.（2006）粤高法民三终字 第74号， 2006.7.31.

在中国，主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明也属于职务发明。15.“单位的物质技术条件”，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等（《专利法实施细则》第12条）。若利用单位的物质技术条件完成的，但未“主要”利用的，不属于职务发明。中国《专利法》及《专利法实施细则》未对“主要利用本单位的物质技术条件”给出具体的判断标准。16. 2004年《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第4条已经对 “主要利用本单位的物质技术条件”做出了规定。“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此作出了司法解释。 因此，实际发生纠纷时，只能依据该司法解释来裁决。17.法院在判定该要件时的标准是所使用的物质条件是完成发明创造所必须依赖和不可缺少的,缺少这种物质条件,该发明创造就可能完不成。 (佛山市三水毅品电器配件有限公司因与陈志豪专利权属纠纷一案,（2006）高法民三终字第77号. 吴应多与浙江乐吉化工股份有限公司专利权属纠纷上诉案,浙江省高级人民法院,（2001）浙经三终字第99 号).根据中国《专利法》第6条第3款，利用本单位的物质技术条件完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。即利用本单位的物质技术条件完成创造发明，但与未“主要”利用的雇员事先约定的，可以视为职务发明。因此，为了避免因对“主要利用”的不同理解而发生纠纷，在有关职务发明的规定中增加“利用本单位的物质技术条件完成创造发明，不管主要利用本单位的物质技术条件与否都属于职务发明，并对该发明申请取得专利的权利归于单位。”的条款为妥。

二、职务发明的法律适用

（一）职务发明的权利归属

在韩国，在完成发明的同时，取得专利的权利原始性地归于发明者（韩国《特许法》第33条第1项），职务发明也是如此，这是与中国职务发明制度的最大区别。在中国，职务发明的“专利申请权”属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人（中国《专利法》第6条第1项）。因此，若职务发明的雇主与雇员之间未就发明的权利归属作特别约定的，中国是雇主取得申请专利的权利，

符合韩国职务发明的条件为：是雇员的发明；属于雇主业务范围的发明；要与雇员的本职工作有关。同时满足上述三个条件才可以被认定为职务发明。韩国是作为发明者的雇员取得申请专利的权利。18. 职务发明的权利归属原则有雇主主义和发明者主义。雇主主义是雇员对发明的权利原则上归属于雇主，发明者主义是发明的权利原始归属于作为雇员的发明者。目前，中国采用雇主主义，韩国采用发明者主义。但是，韩国可以事先约定职务发明的归属，大部分的职务发明是以雇主的名义申请的。

（二） 雇主的权利及义务

1. 无偿的普通许可使用雇员作出的发明是职务发明的，雇员取得专利权，或受让该专利申请权的人取得专利权，雇主对于该专利权拥有普通许可使用权（《发明振兴法》第10条）。因为雇员在完成发明的过程中，雇主作出了巨大的贡献，作为对此的补偿，韩国法律规定雇主取得免费的“法定普通许可使用权”（类似于中国所称的“合理使用”的含义），雇员无权请求许可费或补偿金，韩国法还有一种免费的“法定普通许可使用权”，即《特许法》第103条关于“先用权”的规定。二者的主要区别是在使用专利技术时所受到的限制不同，先用权人只能在原来的生产规模范围内继续生产，而职务发明法定普通许可使用则无须受此限制。虽然有学者不同意上述观点19.职务发明的雇主实施权，其性质上涵盖于业务范围，应在业务目的所需的限度内行使。，但笔者认为，考虑到在大多数情况下，雇主是对未来而进行投资，专利技术的生命周期正逐渐缩短，韩国法律未做限定等因素，故对雇主的“法定普通许可使用权”作未限制实施范围的解释较为合理。

取得职务发明普通许可使用权的雇主是该雇员完成职务发明当时的雇主，而非专利申请或获批时的雇主，若雇员在完成发明后雇主发生了变更，申请及取得专利当时的雇主不享有法定普通许可使用权。20.大法院1997.6.27. 宣告1997Do516 判决。

2. 事先约定转让条款

雇员的职务发明，雇主可以通过合同或公司规章制度等事先约定受让专利申请权或专利权，或者获得独占许可使用权。但事先约定转让条款仅对职务发明有效（《发明振兴法》第10条第3项）。这与中国《专利法》第7条“对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。”的立法目的相一致。职务发明是雇主与雇员齐心协力完成的，考虑到两者之间的利益平衡，需通过规定来明确双方的权利义务关系。但若雇主对个人发明进行干预，可能会侵犯雇员的合法权利。鉴于当事人的意思表示及立法目的，雇主的事先约定受让权除职务发明外，还涵盖个人发明的，应解释为仅对个人发明部分的约定无效为合理。21.大法院 2012.11.15. 宣告 2012Do6676 判决。

3. 受让与否的通知义务

收到完成职务发明通知的雇主，在即日起4个月以内有用书面形式告知雇员是否受让该发明的义务。雇主做出受让的意思表示的，即日起该发明的权利转让到雇主(《发明振兴法》第13条第1项、第2项、《发明振兴法施行令》第7条)。

收到完成职务发明通知的雇主4个月以内未告知雇员受让与否的，视为雇主放弃受让该发明的权利。届时，雇主未经雇员许可，不享有法定普通许可使用权（《发明振兴法》第13条第3项）。只有经雇员许可，方可取得法定普通许可使用权，但因其是基于许可而取得的使用权，需支付相应的费用。因此，即使雇主无受让的意思，也应及时通知雇员。

让雇主承担在一定期限内通知雇员受让与否的义务，是因为雇主及时决定受让与否的行为影响雇员权利的行使。法定普通许可使用权的丧失是促使雇主诚实地履行通知义务的一项制裁措施。对此，有些学者认为，法定普通许可使用权是为了保护对职务发明

在韩国，取得专利的权利原始性地归于发明者，职务发明也是如此，但可以事先约定职务发明的归属，大部分的职务发明是以雇主的名义申请的。有贡献的雇主的利益而设的权利。因而，事先约定转让专利相关权利后，作为未通知雇员受让与否的制裁措施，不承认其法定普通许可使用权的做法有待考究。尤其是未事先签订转让合同的，因转让权限掌握在雇员手中，故无论是否做出受让与否的通知，均应承认法定普通许可使用权。但目前韩国法律仅对事先签订转让合同且未履行通知义务的雇主进行制裁，逻辑上存在矛盾。22.Im, Byeong-woong， 《easy专利法》， 韩国HANBIT知识所有权中心， 2009， 254页。

同时，通过明确规定权利的受让时间为告知“权利的受让意思”，是为了防止出现因受让时间而产生的纠纷。若没有通过合同或者公司规章制度事先约定转让专利申请权或专利权，或者未事先约定独占许可使用权的，雇主不得违背雇员的意思表示而主张享有受让该发明的权利（《发明振兴法》第13条第1项但书）。即没有雇员职务发明事先转让约定或公司规章制度的，不得违背雇员的意思表示强行要求转让。同时，完成职务发明的通知不是询问雇主受让与否的通知，只是“单纯通知”，雇主对于被通知的职务发明无权决定受让与否，雇员或转让人对该项发明取得专利的，雇主只能获得无偿的普通许可使用权。

4. 给予合理补偿的义务

雇员根据合同或公司规章制度，将职务发明的专利申请权或专利权转让给雇主，或者设定独占许可使用权的，有获得合理补偿的权利（《发明振兴法》第15条第1项）。23.首尔地法 2003.7.3 宣告 2002GaHab3727判决。该规定是为了保护作为社会经济弱势群体的雇员而制定,因此，雇主拒绝或拖延支付补偿金的行为是违法的。当合同或公司规章制度只有关于转让的规定，而没有关于补偿的规定时，雇员可以根据《发明振兴法》第15条第1项规定，请求支付合理的补偿金。另外，即使雇员收到雇主支付的补偿金，该补偿金未达到合理的补偿标准的，雇员可以请求支付不足的部分。24.首尔地法 2012.11.23 宣告 2010 GaHab41527判决。

旧《特许法》对有关职务发明的补偿，简单地规定为“雇员根据合同或公司规章制度把职务发明的专利申请权或专利权转让给雇主，或者设定独占许可使用权的，有权获得合理的补偿（第40条第1项）。有关补偿数额，应考虑雇主因该发明所获得的收益，以及雇主与雇员对完成该发明做出的贡献度（第40条第2项）。”因此，围绕着合理补偿的问题，留下了产生纠纷的隐患。

对此，2006年韩国修改《特许法》25.特许法 [实行 2006.3.3.] [法律 第7871号，2006.3.3., 部分修订]时，删除了该规定，并在《发明振兴法》第15条中规定了有关职务发明补偿的问题。根据该规定，合同或公司规章制度规定职务发明补偿时，应考虑①制定补偿形式和补偿金额标准时，雇主与雇员进行磋商的情况；②确定标准后，通过公告告示等方式向雇员披露的情况；③决定补偿形式及补偿金额时，听取雇员意见的情况等，认为合理的，就认定为合理的补偿。（旧《发明振兴法》第15条第2项）

但是，未在合同中约定或公司规章制度中规定有关职务发明补偿的，或者不符合上述①至③的程序正当性的补偿的，确定补偿金额时，应考虑雇主因该发明所获得的收益，以及雇主和雇员对发明的贡献度。(旧《发明振兴法》第15条第3项）

如上所述，雇主与雇员通过正当程序而约定补偿方式，依此作出的补偿才能视为合理的补偿，大多企业由此重新审视职务发明补偿机制，做出了适合本单位的职务发明补偿规定，使纠纷在一定程度上防患于未然。但是，有关雇主与雇员之间的职务发明的约定，难以判断是否具有旧《发明振兴法》第15条第2项所规定的程序正当性。对此，2013年韩国再次修改了《发明振兴法》。26.特许法 [实行 2014.1.31.] [法律 第11960号，2013.7.30.， 部分修订]

韩国通过2013年《发明振兴法》的修改，具体规定了雇主与雇员之间如何制定有关职务发明的补偿规定。 这次修改的目的是强化雇员在协商中的地位及其程序性权利，从而使雇员实际参与到补偿过程中。

（三）雇员权利及义务

1. 原始取得申请专利的权利

根据韩国《特许法》，无论何种条件下进行的发明，发明者完成发明的同时，取得申请发明专利的权利（《特许法》第33条第1项）。因此，无论该发明是职务发明还是个人发明，作为发明者的雇员原始取得申请专利的权利。但是，现实中大部分的企业通过劳动合同及公司规章制度，把有关职务发明的权利转让给自己，因此大部分的职务发明以企业的名义申请。

2. 获得合理补偿的权利

补偿形式通常采用货币形式，但合理的补偿形式不仅仅限于货币。雇员与雇主可以通过合同、公司规章制度等协商具体的补偿形式。雇员的职务发明，《勤劳福祉基本法》27.《勤劳福祉基本法》第20条（对分配成果等的支援）① 超出当年与事业场的勤劳者协商约定的当年年度利益等的经营目标的， 对于超出的成果，事业主向勤劳者支付，或用于提高勤劳者的福利。②事业场的勤劳者进行职务有关的发明或提案，或者开发新的知识、信息、技术，对增加公司的产量和销售额做出贡献的，应给予与此相应的合理补偿。届时，具体的补偿标准，通过有关勤劳者参与及协力增进法案规定的劳资协会等决定。和《有关勤劳者参与及协力增进法》提供了“尽可能作出相应补偿”的规定。补偿形式的种类包括：创意提案阶段支付的“提案补偿”；申请时支付的“申请补偿”；专利授权时支付的“专利补偿”；实施专利发明获得收益时支付的“实施补偿”。

3. 完成发明的通知义务

雇员完成职务发明的，应立即采用书面形式通知雇主。2名以上雇员共同完成职务发明的，应共同告知雇主（《发明振兴法》第12条）。

4. 保密义务

除雇主确定不受让权利以外，在雇主申请职务发明专利之前，雇员应对该项发明内容进行保密（《发明振兴法》第19条）。若违反保密义务，以获取不正当利益或造成雇主损失为目的，公开发明内容，雇主控告或起诉的，雇员将受到刑事处罚，雇主发生实际损失的，雇员需承担损害赔偿责任。

5. 协助义务

雇主申请或实施专利时，对有关职务发明的技术性问题，雇员承担提供协助的义务。

（四）分析

1. 雇主与发明者之间利益平衡职务发明是在雇主的人力、物力的支持下，发明者发挥创造能力而完成的。以通过规范职务发明达到促进产业发展的目的，法律规定雇主与雇员因其对发明的贡献度不同而享有不同的权利义务。在中国，雇主拥有职务发明的专利申请权，但是在韩国，雇员拥有专利申请权。

此外，中国“被授予专利权的单位应当对实施职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬”（中国《专利法》第16条）。同样，韩国也给予雇员“合理的补偿”（韩国《发明振兴法》第15条第1项）。

虽然表达上有所差异，但两国均对发明者给予与发明价值相应的合理补偿的做法是一致的。对于合理补偿的具体数额，雇主与发明者的看法存在差距，但两国均以当事人之间的约定为基本原则(中国《专利法实施细则》第76条、韩国《发明振兴法》第15条)。

2. 职务发明的补偿程度

在中国，当事人之间未约定，也未在单位制定的规章制度中规定奖励的方式和数额的，应当在一定期限内给予发明人或者设计人法律所规定的奖金或报酬（中国《专利法实施细则》第77条、第78条）。但韩国没有类似规定，当事人之间存在约定，或者雇主的职务发明补偿规定符合韩国《发明振兴法》第15条第2项至第4项的规定的，视为给予了合理的补偿，否则由法院根据案件的具体情况决定合理补偿的数额。

韩国的职务发明补偿金额通过公式“因职务发明雇主获得的利益（A)×发明者的贡献度”来计算。根据韩国法，无论是否受让职务发明的专利权，雇主都能获得无偿的普通许可使用权（《发明振兴法》第10条第1项），故补偿金额以超出基于无偿的普通许可所获得的销售总额的部分为基数来计算。即“独占利益×发明者的贡献度”，或者“独占利益×(1-雇主的贡献度）”。

中国《专利法实施细则》规定，单位未与发明人、设计人约定，也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第16条规定的奖励方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元（《专利法实施细则》第77条第1款）。

在韩国，发明者取得专利权的，雇主仍取得无偿的普通许可使用权。但在中国，被授予专利权并自行实施的单位，若未与发明人、设计人约定报酬，就应当给予法定的报酬。根据《专利法实施细则》，“每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%，或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为发明者的报酬”。另外，许可他人实施其专利的，“应当从收取的使用费中提取不低于10%”作为报酬给予发明人或者设计人。

3. 职务发明补偿规定的重要性

根据韩国《发明振兴法》，雇主与雇员之间无职务发明的补偿规定，或虽有规定，但不符合正当程序的，法院判定补偿金额时按照雇主所获得的利益及雇主与雇员对该发明贡献度来确定，实践中，双方因未事先做好明确约定，而导致此种纠纷明显增加。中国《专利法实施细则》第78条规定,根据发明专利的实施利润提取一定比例的金额作为补偿金。通过实施该专利获得利润的，根据法律所规定的比例支付补偿金，虽然看起来简单，但实际操作并不容易。该规定是基于一项发明、一件产品、一个发明者而设计的，在一件产品涉及多项专利的情况下，如何计算实施该专利获得的营业利润；如何处理专利交叉许可的费用；如何分配多个共同发明者的补偿金等问题，都有可能因缺乏统一的标准而产生纠纷。

因补偿金数额及分配而发生的纠纷，事先约定职务发明补偿的方式，可在一定程度上防患于未然。在韩国，只有当有关职务发明的补偿约定符合正当程序，且补偿额的计算是由雇主所获得的利益及雇主与雇员的贡献度所决定时，才被视为合理的补偿。中国《专利法实施细则》的法定补偿金规定，仅适用于当事人之间未约定的情形，所以单位有必要通过制定适合本单位的职务发明补偿规定，以防患于未然。在中国《专利法》第16条“对发明人或者设计人给予合理的报酬”的原则下，补偿金额过低时，雇主和雇员关于职务发明之补偿约定可能被认定为无效，故需注意。

最后，无论韩国还是中国，雇主们（单位）都有必要采取措施以提前预防因职务发明发生纠纷，制定合理并符合单位（雇主）实际情况的职务发明补偿规定，对职务发明人给予奖励，从而促进技术开发。

四、结论

1984年，中国制定了第一部《专利法》28.1985年4月1日起实行。，相对于其他国家，中国的知识产权保护历史较短。但是，自从中国提出了科教兴国的国策、2005年成立国家知识产权战略制定工作小组、2008年制定国家知识产权战略纲要以来，每年出台并执行国家知识产权战略实施推进计划。特别是2012年习近平主席上任以来，中国强调科学技术发展对其经济发展的重要性。2011年中国首次成为世界专利申请第一大国，至今保持着专利申请第一国的地位。29.根据国家知识产权局的数据，2013年，中国发明专利申请825，136件，首次突破了80万件。这相当于专利申请排在世界第四位的韩国的四倍。相比于数量，质量上的成长上有更多的疑问。中国许多知识产权专家认为，中国仅是知识产权大国，而不是知识产权强国。大部分的申请不是核心技术，而是局限于实用新案等小技术。现在来说是正确的。但是，最近中国政府以提高专利权的质量水平为政策目标，不容忽视中国知识财产的力量。

中国的职务发明制度史与知识产权保护史一样短，但在法律制度层面上，正迅速完善。据中国知识产权战略网30. 参见中国国家知识产权战略网，http://www.nipso.cn/.，2007年之前职务发明占所有专利发明的50%以下，但自2008年职务发明申请件数首次超过年申请量的50%以来，职务发明申请件数持续增长。31. 2008年（364,386件， 占所有专利申请的50.8%），2010年（658,570件，占所有专利申请的59.4%），2011年（324,224件，占所有专利申请的78%）。

目前，中国为确保发明者的权利，明确了发明者的权利救济措施，以鼓励职务发明为目的，制定了《职务发明条例》草案，并征求公众意见。32.该条例草案的具体内容和经过及意见征求内容可以在http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/确认。中国的现状与2006年韩国修改《发明振兴法》时的情况非常相似，因此，韩国先例可供中国参考。

在韩国雇主与雇员之间无职务发明的补偿规定，或虽有规定，但不符合正当程序的，法院判定补偿金额时按照雇主所获得的利益及雇主与雇员对该发明贡献度来确定。

Korean Employee Inventions System - Compare with Chinese Law

At present, China is being provided to Employee Inventions Act (draft) and is seeking the views of the public.This article explains the characteristics of employee invention in Korea, which is regulated by Korean Invention Promotion Act, from a comparative perspective with that of Chinese in order to be a reference material as a precedent for Employee Inventions.

Korea; employee invention; comparative study

申惠恩， 法学博士，韩国忠北大学法学院教授，博士生导师，国家知识产权委员会专门委员

此项目由韩国学术研究财团提供研究资助。