软件著作权侵权行为认定和赔偿中若干问题探析

文 / 何琦

软件著作权侵权行为认定和赔偿中若干问题探析

文 / 何琦

自1991年国务院发布的最早《计算机软件保护条例》至今，已经过二十四年。实践中出现了涉及不同软件类型、不同行为表现、不同背景的各种侵权行为。针对这些特殊情况，需要在法律适用方面仔细辨析，并对责任承担进行细分判断，才能保证司法的公正性和合理性，维护法律的尊严。

软件著作权；侵权行为；赔偿

自1991年国务院发布的最早《计算机软件保护条例》至今，已经过二十四年。于2001年公布的现行《计算机软件保护条例》（至今经过两次修订），也已经过十四年。《计算机软件保护条例》对于保护软件著作权权利人利益、遏制“盗版软件”、促进软件产业发展起到了巨大作用。随着社会的进步和技术的发展，软件早已不局限于原始的单机版。软件实际使用者和该软件服务对象可能产生分离——即实际操作软件的是一方，而软件运行产生的效果却作用于另一方。同时，随着整个社会知识产权保护意识的增强，使用正版软件——即向软件著作权人支付费用获得使用许可的公司和个人越来越多。但在被许可人使用软件的过程中，在某些情况下使用范围与软件著作权人的解释不同。此外，当前还出现了一种新的现象——即国外某些公司在中国出售软件的价格畸高于在其他国家，并且在中国轻销售、重“维权”，将正常的司法保护异化为获取超额利益的工具。鉴于上述情况，需要在法律适用方面仔细辨析，并对责任承担进行细分判断，才能保证司法的公正性和合理性，维护法律的尊严。

一、软件实际使用者和服务对象的分离

（一）软件实际使用者和服务对象的分离情况简介

随着网络，包括移动网络的广泛使用，软件早已不局限于原始的单机版。单机版软件在个人电脑上安装，电脑的操作者来使用。而目前有许多软件分为服务器端和客户端，服务器端由特定的管理员控制，而客户端由用户来安装和使用，用户无法操作和支配服务器端。在部分用户端为网页版的情况下，客户甚至不需要下载安装任何客户端，该软件的所有操作和支配都在服务器端完成。这种情况下，软件的实际操作者和服务对象往往并非同一客体。软件实际使用者和服务对象的分离的典型代表就是各种服务器软件，如电子邮件服务器软件、FTP服务器软件等。例如，电子邮件服务器软件实际控制和操作者往往是电子邮件服务提供者而非电子邮箱的实际用户，电子邮箱的用户在一般情况下不能实际操作该软件。

（二）软件实际使用者和服务对象的分离情况下“使用人”的认定

由磊若公司诉金辰公司、大秦公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，涉及的Serv-U 软件是一款FTP 服务器软件，通过该软件，可以使网络上任何一台计算机与FTP 服务器连接，进行文件或目录的复制、移动、创建和删除等。然而在服务器上用于架设网站的空间和用于储存FTP 上传文件的空间是分离的，编辑、上传网站内容并不需要使用FTP 服务器软件，因此可以说该软件与网站内容的编辑、管理是无关的。而金晨公司只进行网站内容的编辑和上传，并未使用涉案软件的任何功能。金晨公司不被认定为该软件的使用人，而负责该网站设计、建设和维护的大秦公司应为该软件的实际使用人。该观点也在磊若软件公司诉苏州宝馨科技实业股份有限公司、中企动力科技集团股份有限公司、北京中企网动力数码科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案中被认可1. 参见白帆：《软件著作权侵权的证明方式与责任承担》，载《电子知识产权》2014年第10期，第68-72页。。

与上述情况类似，电子邮箱服务器软件一般安装在电子邮箱服务器空间中，由电子邮件服务提供者实际操作控制，进行开设、关闭邮箱等操作。而电子邮箱的实际用户一般情况下不能实际操作该软件，电子邮件的内容编辑、管理与电子邮箱服务器软件无关。

（二）软件实际使用者和服务对象的分离情况下使用行为的认定

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”而《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项和《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项规范的都是未经著作权人许可而擅自复制作品的行为2. 参见（2005）沪一中民五(知)初字第208号：庚新（上海）计算机科技有限公司诉上海烨琳彩印有限公司计算机软件著作权侵权纠纷案。。

可见，构成侵权，首先必须有“复制”行为。软件实际使用者和服务对象的分离情况下，例如软件本身是安装在服务器空间中，实施复制行为的是软件的实际使用者，而软件的服务对象并未实施复制行为。因此，类似上述金晨公司、电子邮箱用户等软件的服务对象难以构成侵权。

当软件实际使用者已向软件著作权人取得使用许可（购买软件）的情况下，再利用该软件为用户提供服务，此时软件仅仅安装在实际使用者的服务器空间中，并未复制到用户的服务器或计算机中，本身不存在未经许可的复制行为。依据现行法律，此种情况下缺乏构成侵权的必要条件。因此笔者认为：当软件实际使用者已向软件著作权人取得使用许可（购买软件）的情况下，再利用该软件为用户提供服务，无论对于软件实际使用者还是作为服务对象的用户的行为，均不宜认定为侵权。

当然，若软件实际使用者未经使用许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的——即通常所说的使用盗版软件，仍然应当认定为侵权。

二、关于软件使用协议

（一）关于软件使用协议的性质

本文中的软件使用协议（也称用户协议）特指在软件安装时采用专门的页面显示的软件使用协议；不是指软件著作权人（包括被授权进行软件销售的人）在软件销售时与购买人特别订立的，双方协商一致的协议。

二是夯实基础，着力构建科学合理、操作性强的考核指标体系。明确纳污红线管理所需考核、评估指标，以及相应的总体和阶段控制目标，使纳污红线管理的依据更充分，标准更明确。

软件使用协议通常情况下，是在软件安装时，会有专门的页面显示软件使用协议的开头部分并有下拉条，用户若选择同意则能继续安装，不同意则无法安装。但此时通常用户已付费购买了该软件。并且，该种情况下软件使用协议本质上是格式合同。该协议由软件著作权人（所有者）预先拟定好，用户只能表示全部同意或者不同意。因此，对于一般用户（非定制软件用户）而言，要使用该软件，就必须全部接受软件使用协议的全部条款，否则就不能使用软件。

由于软件使用协议的性质，其显然应当受到《中华人民共和国合同法》中关于格式条款部分规定的调整。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条至第四十一条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不

当软件实际使用者已向软件著作权人取得使用许可，再利用该软件为用户提供服务，则实际使用者或作为服务对象的用户均不宜认定为侵权。利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”

基于上述法律规定，对于软件使用协议中限制主要权利的条款，应当认定为无效；内容不明确的条款，应当按照有利于软件使用者的方式解释。

（二）是否超过使用许可范围的认定应考虑软件功能

在认定计算机软件用户是否超过使用许可范围商业使用计算机软件时，应当考虑软件功能。电子邮箱服务器软件本身作用是提供邮箱服务，从技术上来看，邮箱服务可以面向软件使用者本公司提供邮箱，也可以由软件使用者向其他公司或个人提供邮箱服务；就后者而言，该软件作为软件使用者的“生产资料”。有些电子邮箱服务器软件中，可以设置指向数个不同域名——即可以对不同域名的用户开邮箱。例如，可开设mail.aaa.com的邮箱，也可开设mail. bbb.com等等的邮箱。对于此种类型的软件，显然默认用户完全可以使用不同域名的邮箱。即该软件的功能包括能够给不同域名的多个用户（包括其他公司或个人用户）开设邮箱。由常识可知，一般同一公司的官方网站通常是唯一域名，而相应的公司邮箱也通常是统一域名。因此如果软件使用协议对软件使用者向其他公司或个人提供邮箱服务进行限制或变相限制，作为软件著作权人，应当在出售软件时有特别提示。若既无特别提示，软件本身又无进行限制的技术措施，仅仅由软件使用协议中限制，则有嫌疑明显限制软件使用者的权利。

另一种情况下，有些软件对用户数具有限制。在购买软件时，可以选择不同用户数的版本，价格也相应有差异。通常理解，对于用户数限制即为该软件使用的边界。由于在购买时即明确显示用户数，对于购买者有选择权利，超过该数量应当认为超越使用许可范围。但若属于该数量范围内，应当认定为正常使用。仍以电子邮箱服务器软件为例，若购买500用户版本，且软件在技术上能够对不同域名的用户开邮箱，则只要在该用户数量范围内，除非有特别提示，则认定可以对不同域名的用户开邮箱更加合理。

综上，在认定计算机软件用户是否超过使用许可范围商业使用计算机软件时，应当考虑软件功能。若该软件本身具备某些功能，而软件本身既无技术限制，销售时也无特别提示，仅仅在软件使用协议中对使用该功能进行某种限制，笔者认为通常不应认定软件使用者超过使用许可范围。

三、关于软件著作权侵权损害赔偿认定需要考虑的其他问题

《计算机软件保护条例》第二十五条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。”而《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条款明确了我国对于著作权侵权赔偿并不是采用惩罚性赔偿原则，而是采用以填平原则为基础的全面赔偿原则。该原则已经被目前的司法实践所确认3. 纪晓昕、阎春光：《软件最终用户侵权行为判定及责任承担》，载《人民司法（案例）》2009年4期，第99页。。既然作为全面赔偿原则，主要目的是补偿权利人的损失，而非令权利人获得超额利润，则实践中应当考虑以下问题：

（一）全球差价

目前很多软件在中国和国外的销售价格存在差异，若差异是由于通常的销售成本、税务成本等造成的一定限度内的价格差异为正常情况，侵权赔偿可以参考中国销售价格。但若国内外销售价格差异巨大，例如数倍、数十倍甚至数百倍，且没有合理理由的情况下，需要仔细甄别。鉴于目前网络销售和外币支付的广泛应用。在很多情况下，中国用户完全可以通过国外网站（尤其是软件著作权人的官方网站）直接购买使用许可权限（常常表现为序列码等）并下载软件正常使用。若该种情况下国内外销售价格差异巨大，则笔者认为可以考虑国外销售价格来确定赔偿。否则不仅有可能鼓励国外公司对中国的价格歧视，更有可能助长轻销售、重“维权”——通过个别高价销售合同作为证据，将侵权诉讼作为获取超额利润的手段。

软件本身无技术限制，仅在软件使用协议中对某些功能进行限制，则不应认定计算机软件用户超过使用许可范围商业使用计算机软件。

（二）软件版本及侵权损害发生时的软件应用情况

对于软件版本，也应当作为侵权损害赔偿的考虑因素，主要原因是随着技术的更新换代，多年前的旧版本软件必然存在贬值的问题，甚至很可能市场上已经不再销售。如果对旧版本，尤其是多年前的旧版本侵权，赔偿数额以当前销售的新版本软件作为标准，则可能失去公平。同样，对于侵权损害发生时，若该种软件已经是“淘汰产品”，更新效果更好的软件已经大量应用情况下，笔者认为，也应当相应的降低赔偿额度。否则，若对最新软件和旧版本软件侵权赔偿额度相同，可能变相鼓励对最新软件侵权，结果对软件著作权权利人更加不利。总之，考虑软件版本及侵权损害发生时的软件应用情况更符合全面赔偿原则的法律意义，并且更加能够平衡双方利益。

结 语

对于涉及不同软件类型、不同行为表现、不同背景的各种软件著作权侵权，需要在法律适用方面仔细辨析，并对责任承担进行细分判断。对于软件实际使用者和服务对象的分离情况下，一般应认定能够实际操作支配该软件的主体为“使用人”。对于不能实际操作、支配该软件的服务对象，不应认定为“使用人”；当软件实际使用者已向软件著作权人取得使用许可（购买软件）的情况下，再利用该软件为用户提供服务，此时软件仅仅安装在实际使用者的服务器空间中，并未复制到用户的服务器或计算机中，本身不存在未经许可的复制行为。依据现行法律，此种情况下缺乏构成侵权的必要条件。此外，软件在中国和国外的销售价格存在差异，软件版本及侵权损害发生时的软件应用情况也应当作为认定损害赔偿额度的考虑因素。

Study on Some Aspects of Software copyright infringement and compensation

It has been twenty-four years since the State Council issued the "Computer Software Protection Regulations" in 1991. Various infringements related thereto arise in practice, e.g., those involving different types of software, different behaviors, or different backgrounds. Under these specif i c circumstances, one should discriminate carefully on the application of the law as well as the share of responsibility, in order to ensure the fairness and reasonableness of justice and the dignity of the law.

Software copyright; infringement; compensation

何琦，北京市隆安律师事务所上海分所律师。