“吊模宰客”行为的刑法认定

丁学文

(华东政法大学法律学院，上海200063)

近年来，随着网络聊天工具的日益革新，网络社交行为也在不断升温。一些不法分子瞅准这一“商机”，组成规模庞大、分工明确的作案团伙，设立“桃色陷阱”，以虚拟女网友身份诱惑被害人进行高消费活动，事后按约定瓜分赃款，形成一种“桃色产业链”，上海地方方言俗称为“吊模宰客”。早在2010年，上海地区就出现了吊模宰客案件的刑事判决书。针对吊模宰客行为，尤其是非暴力型吊模宰客，刑法学界与司法实务界尚存许多争议，主要体现在罪与非罪、此罪与彼罪上。有必要对吊模宰客中的一些理论问题作出一番疏浚。

一、吊模宰客行为的基本认识

(一)吊模宰客的概念

吊模宰客行为的本质是一种网络时代的骗术演进。所谓吊模宰客，是指“通过网络事先与被害人结识、聊天，并以见面约会为由引诱客人至酒吧、咖啡厅、茶室、餐厅、KTV等地消费，进而虚构高额消费、财物蒙骗、威胁、暴力等手段索取客人钱财。”［1］实际上，这种作案手法自古有之，古人谓之“商托”，今人只不过将古老的商业诈术与现代网络社交文化、高档消费文化等相结合，衍生出这种新型骗财术。吊模宰客大致分为暴力型和非暴力型两种，暴力型如采取敲诈、强迫交易、强制索取等手段;非暴力型如单纯以虚构高额消费款项的方式，骗取被害人钱财，实践中常表现为酒托。［2］因此，不同的吊模宰客行为具有不同的特征，对其定性也不能一概而论。本文主要研究的是蒙骗型非暴力吊模宰客。

(二)吊模宰客的两个环节

吊模宰客大致分为两个环节，即吊模环节和宰客环节，两者共同组成完整的诈骗链条。吊模宰客行为必然通过团伙协力合作的方式来完成，存在固定的作案套路，因此该作案团伙往往分工明确，各司其职。以酒托案为例，从实践情况看，该作案团伙往往包含以下几类人:(1)托头，即幕后操纵者，负责整个团伙的组织、领导、策划工作;(2)键盘手，负责以网络交友、一夜情、婚恋等为噱头，与男性网民结识、聊天，并套取其经济状况、性格特点、工作家庭等有用信息;(3)酒托女，实践中多为年轻貌美的女子，负责假装与上钩的男性网民约会，并用甜言蜜语或者哄骗等手段诱骗其进行高消费活动，最终让其付款;(4)传号手，负责信息的发送与分配任务，即将键盘手获取的信息发送给与男性网民邻近的酒托女;(5)打手，如若被害人不愿意主动支付消费款，即采取其他威胁、强制手段迫使其被动交付;(6)其他人员，负责望风、记账等工作。［3］

由此可见，吊模宰客呈规模化趋势，整个团伙是一个责任共担、利益共享的组织，此类案件往往被害人众多，手段反复，隐蔽性大。吊模环节又称“网络诱骗”，宰客环节又称“托店消费”。其中吊模环节大致相同，都是迎合男性网民的种种心理需求;而宰客环节则不同，有则存在真实的高消费项目，有则在数量上以少充多(如偷偷放置空酒瓶)，在质量上以次充好(如劣质酒充当高档酒)，有则利用被害人醉酒导致意识模糊，判断力下降之际，诱骗被害人持续高消费。吊模宰客行为的核心环节在于宰客行为，而吊模行为又隐藏在宰客行为背后，被害人往往看穿“托店消费”的伎俩，但并没有认识到“网络诱骗”的存在，而吊模行为又恰恰导致了被害人陷入认识错误。因此笔者认为，吊模行为与宰客行为相互结合，共同构成整个作案行为手段。

二、吊模宰客行为司法认定的不同观点评析

由于暴力型吊模宰客的行为特征明显，其敲诈、强迫、强制索取财物行为高度契合敲诈勒索罪、强迫交易罪和抢劫罪，理论与实践上并无太大争议。［4］但实践中对于非暴力型吊模宰客行为的认定却存在很大的争议，部分人认为其属于民事欺诈，［5］是不正当经营的一种，被害人并没有陷入认识错误，仅仅因碍于面子而主动支付消费款项，其对骗局存在一定认识，主动放弃自己的合法权益，不属于刑法意义上的诈骗;部分人认为吊模宰客行为属于诈骗罪，［6］行为人存在虚构事实、隐瞒真相的行为，被害人基于认识错误而处分了财产;一部分人则认为其属于销售伪劣产品罪，认为存在真实的交易，只不过行为人以次充好、以假充真，谋取了非法利润而已，不具有非法占有他人财产的目的。

(一)与民事欺诈的关联性

《合同法》第五十二条规定了一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益的，合同无效;第五十四条规定了一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。由此可见，民事欺诈的法律效果分为两种，损害国家利益的当然无效，其余的可请求变更或撤销，这里的欺诈在客观上表现为“虚构事实或者隐瞒真相”，主观上表现为“使得他人陷入认识错误而为相应的意思表示”，主观既可以是非法占有他人财产的目的，也可以是通过带有欺诈成分的交易来获取非法利润。而诈骗罪中的诈骗，在客观上表现为“虚构事实或者隐瞒真相”，在主观上表现为“非法占有他人财产目的”。［7］民事欺诈与刑事诈骗在客观上相同，主观上存在包容关系。但民法保护的是民事法律关系，而刑法侧重于打击犯罪行为，因此刑事诈骗不存在可变更或者可撤销的余地。民事欺诈在一定条件成就时，可以转化为刑事诈骗，笔者认为，这种条件就是数额或者情节达到刑事诈骗所要求的最低限度而值得刑罚处罚。我国《刑法》第三条规定了法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。笔者认为，吊模宰客行为与民事欺诈的关联性，取决于转化条件是否成就，是否达到刑事定罪标准。实践中体现为数额或者情节，前者如量的大小，后者如质的轻重。当数额与情节达到刑事处罚标准，就应该由刑法调整，此时与民事欺诈并无关联性。

(二)与销售伪劣产品的关联性

销售伪劣产品罪必然存在欺诈交易的成分，诈骗罪利用伪劣产品作为幌子的情形也屡见不鲜，如何准确区分两者一直是司法实践的难题。非暴力型吊模宰客就存在类似情形:行为人往往用劣质酒充当高档酒，几十元甚至几元一瓶的红酒标价为几百元甚至几千元，诱骗被害人高消费。笔者认为，欲准确把握吊模宰客与销售伪劣产品的关联性，就必须从犯罪构成要件入手。首先，在犯罪主观上，销售伪劣产品罪中行为人主观意欲通过违规经营赚取非法利润，非法利润体现在销售额与成本的差价，而诈骗罪中行为人尽管以伪劣产品为幌子，但主观非法占有他人财产的目的明确无疑，其根本无赚取非法利润的意图;其次，在犯罪客观上，销售伪劣产品罪存在真实交易关系，即对待给付关系，这只不过销售者给付的标的物存在质量瑕疵或者缺陷，而诈骗罪要么不存在对待给付关系，要么所支付财产与所取得财产差额显著，不足以形成对待给付关系;再次，在欺骗的程度和手段上，销售伪劣产品罪中的销售者往往围绕产品的质量、性能、声誉、市场份额等要素展开欺诈，隐瞒产品真实情况，刑法已经对该罪预设了特定的行为方式与特征，即掺杂掺假、以次充好、以假充真、不合格冒充合格，而诈骗罪中经营活动仅仅是幌子，伪劣产品也仅仅是诈骗的工具，诈骗活动与正常经营活动相分离;最后，在犯罪客体上，销售伪劣产品罪是一种经济犯罪，多发生于商品流通环节，主要侵犯正常的商品买卖经营秩序，［8］而诈骗罪是财产犯罪，侵犯公民财产权。

非暴力型吊模宰客行为并不满足销售伪劣产品罪的犯罪构成。宰客行为虽然也有以次充好、以假充真情形，但是行为人主观目的只要不是为了销售产品，提高营业额，赚取经营利润，而是为了非法占有他人财物。行为人与被害人之间也不存在真实交易关系，两者不存在真实的对待给付关系，或者不足以形成对待给付关系。另一方面，行为人不仅在宰客阶段虚构了所销售产品是劣质廉价产品的事实，还在吊模阶段隐瞒了“网络诱骗”的真相。即使被害人看穿了宰客阶段的虚构事实手段，往往也会碍于面子而主动交付消费款，而一旦被害人知晓吊模阶段的隐瞒真相手段，其绝不可能支付消费款。因此，吊模宰客行为已经超出刑法预设的销售伪劣产品罪范畴，吊模阶段的隐瞒真相与宰客阶段的虚构事实相结合，辅以高消费名义，借助劣质酒等犯罪工具，实施诈骗活动，而非单纯经营欺诈活动。

规范层面上，2001年4月10日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定了刑法第一百四十条的四种表现形式，即“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”与“不合格产品”具有特定内涵，而用冰红茶或者雪碧勾兑红酒行为不属于上述四种表现形式，也就不属于销售伪劣产品罪。

(三)与诈骗罪的契合度

吊模宰客行为更加契合诈骗罪的特征，但仅以排除法为论证方法，似有说理不力之嫌。笔者认为，揭示吊模宰客的诈骗罪属性，还须解决以下问题:

1.被害人陷入认识错误的内容。诈骗罪的核心就是被害人因陷入认识错误而自愿处分财产。刑法通说认为，认识错误的内容与自愿处分财产之间必须存在刑法上的因果关系，否则不构成诈骗罪。但学界对于诈骗罪认识错误的内容尚无统一说法。部分学者采取“处分财产动机的认识错误说”或“动机说”，［9］认为财产利益的转移是基于获得另一种利益的动机，认识错误的内容是财产利益转移的动机错误，当该动机错误与处分财产无关时，是不构成诈骗罪的，如自愿处分财产的原因是其他除了该动机以外的因素。部分学者采取“处分财产权利的条件成就的认识错误说”或“条件成就说”，［10］认为行为人制造了某种处分财产的条件已经成就的假象，如冒用他人信用卡诈骗银行工作人员，此时行为人冒用他人信用卡，使得银行工作人员误认为支付钱财的条件已经成就，符合支付条件，可以支付。

笔者认为，诈骗罪中认识错误的内容应该坚持“条件成就说”，而不仅局限于是“动机说”。首先，不是所有诈骗犯罪都存在错误动机。诈骗犯罪中，行为人制造了刑法不容许的财产风险，但这种风险未必使得被害人产生错误动机，有些情形中被害人并无动机可言。例如，冒用他人信用卡到银行柜台实施诈骗活动，银行工作人员作为被害人，在自愿交付金钱时并无动机错误，其仅仅认为交付金钱的条件成就，对于工作人员而言，交付金钱是自己的职责所在，并无利益可图，因为动机相对于利益而言。其次，所有的自愿交付心理必然体现为某种条件的成就。一般而言，处分财产一定有其特定原因，这种原因不一定体现在动机上，但可以表达为某种条件的成就，动机也是条件成就的一种体现，这种条件可以是物质利益的获得，也可以是精神利益的满足，“条件成就说”比“动机说”更为全面。

具体到吊模宰客案件中，被害人主观意图追求某种精神利益(恋爱、交友、一夜情等)，被害人陷入认识错误的内容是误认为实现这种精神利益的条件成就，处分财产是实现目的的必要代价，所以支付了高消费额款项。在假设情形下，诈骗罪中被害人存在两种意志，即表面意志与实质意志，当被害人陷入认识错误时，其基于表面意志实施财产处分行为;当被害人认识到事情真相时，其就会基于实质意志实施另一种行为。在吊模宰客案件中，表面意志是指被害人意图实现某种精神利益;实质意志是指被害人一旦认识到“网络诱骗”的存在，是不会进行高消费的。表面意志与实质意志是不统一的，根源则在于行为人的欺骗行为。［11］正是吊模行为让被害人误以为实践精神利益的条件成就，因此吊模行为才是认识错误的真正内容。

2.被害人自愿处分财产的认定。刑法设置诈骗罪的目的在于维护财产权利人处分财产的真实意志自由，因此自愿处分财产是诈骗罪的必备要件，也是诈骗罪区别于其他财产犯罪的重要因素。而被害人自愿处分财产的原因必须是认识错误的内容，而不能是其他方面，否则不构成诈骗罪。

实践中，被害人往往已经识破了行为人以劣质酒充当高档酒的诈骗伎俩，但碍于面子仍支付高消费款项，似乎并没有陷入认识错误，但此时依然认定行为人构成诈骗罪。理由在于行为人并没有识破吊模行为。吊模宰客行为分为吊模行为和宰客行为，两者共同构成诈骗行为，缺一不可。［12］在被害人识破伎俩的情形中，其依然处于某种认识错误之中，只不过认识错误的内容不是宰客行为而是吊模行为，尽管被害人识破宰客行为，但由于其不是认识错误的内容，故与自愿处分财产之间并无因果关系，因此不影响诈骗罪成立。换言之，当诈骗手段由多个行为共同组成，而被害人的局部识破不能阻却行为人诈骗罪的成立。

3.被害人的财产损失问题。被害人遭受财产损失是诈骗罪的必备要件。传统刑法理论对于财产损失的理解流于形式，认为行为人取得财物时，被害人就遭受了财产损失，取得财产与遭受损失之间存在必然对应关系。但笔者认为判断财产损失应立足于被害人，而不应从行为人取得财产的角度倒推被害人遭受财产损失。

通说认为，财产犯罪的法益包含财产和财产性利益。财产自不明说，而财产性利益包含交换利益与使用利益。一般而言，财产能折算为一定数目的金钱，而金钱作为一般等价物，能通过交换和使用而获取其他财产或者财产利益，所以财产具有“折算成经济上的金钱价值”的隐性功能。所谓交换利益，是指财产权利人凭借自由意志，利用财产那种经济价值的可交换性，达到特定主观目的;所谓使用利益，是指“事物能够被个人之主观利用目的所投射，亦即能够抽象的得知该事物能够满足自己一定之需求”。诈骗罪中的财产损失，既可以是财产的损失，又可以是财产性利益的损失。我国学者张明楷以“法益关系错误”理论来界定诈骗罪中的财产损失。所谓“法益关系错误”，是指被害人对于财产或者财产性利益的交换、使用以及交换、使用的目的存在认识错误，这种认识错误是行为人故意制造，导致了财产法益受到侵害。如果被害人产生了法益关系错误，则说明被害人遭受了财产损失。张明楷教授认为财产法益的处分不仅具有经济意义，更具有社会意义，不仅要保护财产法益的经济价值，更要保护财产法益的背后被害人意图实现的社会目的。财产交换、使用过程未实现，或者交换、使用的目的未实现，都能导致财产受损失。

具体到吊模宰客案件中，从被害人角度出发，被害人因陷入“吊模行为”的认识错误中，未认识到“网络诱骗”的存在，进而处分财产。但其处分财产的目的是为了追求某种精神利益，根据“法益关系错误说”的理论，被害人虽然可能对财产交换、使用本身存在正确认识，但对于财产交换、使用的目的存在错误认识，而这种错误认识是行为人故意制造。因此，我们才能说被害人遭受了财产损失，这是对财产损失的一种实质化解读。

4.作案团伙中的主、从犯判断规则。吊模宰客一般表现为共同犯罪，实践中对于托头、键盘手、传号手、打手、其他人员等的主、从犯认定规则并无太大争议，但是对于酒托女的主、从犯认定规则存在巨大差异。在吊模宰客团伙中，酒托女所参与的犯罪活动及所起到的作用大致相同，但实践中主、从犯认定规则却大相径庭，有的认定为主犯，有的认定为从犯，有的不区分主、从犯。由于吊模宰客团伙不构成犯罪集团，也不构成聚众型共同犯罪，所以只能根据酒托女在整个共同犯罪中所起到的作用来确定主、从犯认定规则，起主要作用的是主犯，起次要或者辅助作用的是从犯。

一般而言，主、从犯的认定是一系列因素综合考量后的价值判断。这些因素包括共同犯罪的犯意提起、实际参与程度高低、所处地位高低、对于共同犯罪的控制力大小、犯罪收益分配比例、犯罪行为对于危害结果的作用力大小等。对于酒托女而言，其一般不是吊模宰客共同犯意的最初提起者，而是扮演着附和的角色;由于吊模宰客团队存在若干酒托女，所以一个酒托女往往只参与了某一诈骗犯罪事实，就整体犯罪事实而言，酒托女并未参与主要犯罪环节，而且行动上也非积极主动，而是被动接受任务分配;对于共同犯罪的控制力上，一般体现为发动或者阻止犯罪的能力，［13］酒托女无法起到主要或者重要控制力，其实际处于被支配、被指挥、被管理的地位，无法根据自己的意志发动或者阻止犯罪;从实践来看，酒托女的收益分配仅占整体犯罪收益的10% －25%之间，就人数与整体犯罪收益的比例而言，其并不属于份额较大;酒托女主要负责与被害人交往，并诱导被害人高消费，被害人陷入认识错误的内容是吊模环节而不是宰客环节，而酒托女并不参与吊模环节，所以其仅仅帮助了整个犯罪团伙更好地获取财产而已，对造成财产损失后果的作用力较小，我们不能根据“如果没有酒托女就不可能获取被害人钱财”这一论据，就能得出酒托女对危害结果的作用力很大的结论。

综合以上因素，在能够区分且有必要区分主、从犯的情况下，笔者认为酒托女应认定为从犯而不是主犯。将酒托女认定为从犯并不影响整个诈骗罪的刑事责任分配体系，不会导致罪刑严重失衡。

三、引申思考:财产犯罪中被害人承诺效力的谨慎运用

吊模宰客案件中，被害人主观上存在对于实现精神利益所必要的高消费活动的一定认可和承诺，这当然属于承诺的一种表现形式。问题在于这种承诺的刑法效力如何?一般而言，对于承诺效力的刑法认可，仅存在于特定空间，其余的不构成刑法上的承诺，不能阻却犯罪成立，如对于重伤结果的承诺、死亡的承诺、基于暴力或者胁迫等意志不自由状态下作出的承诺、损害非己利益(他人、社会或者国家的利益)的承诺等等。那么，基于受到完全欺骗或者部分欺骗而做出的承诺是否属于刑法认可的范围?有瑕疵的承诺能阻却犯罪成立吗?在吊模宰客中，被害人之所以支付高消费款项，是因为其并未认识到“网络诱骗”的存在，进而为追求精神利益而放弃财产利益，属于有瑕疵的承诺。针对有瑕疵的承诺的刑法效力，国内外刑法理论存在三种不同观点:

(一)法益关联性理论

法益关联性理论是德国刑法学者Arzt于1970年最早提出的。［14］所谓法益关联性理论，是指行为人的欺骗行为，只有在使得法益享有者对于法益关联性事项的某种条件成就陷入认识错误，才能使得法益享有者对法益放弃的种类、范围或者未来风险发生认识错误，才能使得承诺无效，当法益享有者在作出承诺时，对于将要处分的法益并无明确认识或者处于错误认识时，此时的承诺并不是法益享有者个人意志自由的产物，该承诺与行为人的欺骗行为有莫大关联，因此承诺无效。根据法益关联性理论，此时法益享有者作出的承诺的效力认定标准较为严格。具体到吊模宰客行为中，此时的法益关联性事项是指高消费的种类、范围或者未来风险，但被害人对此并无错误认识，因此根据法益关联性理论，被害人承诺有效，阻却行为人诈骗罪成立。

(二)规范的自主理论

规范的自主理论以法益享有者对法益的处分是否具有自主决定空间为立足点，若享有自主决定空间，则承诺有效，反之无效。［15］尽管处分法益的目的可能受到诱导性欺骗，但是法益享有者依然没有受到完全欺骗，尚有一定的自主决定空间，则所作出的承诺依然视为有效。可见该理论站在法益享有者的角度，而不是欺骗人的角度，对承诺效力的刑法认定标准较为宽松。根据该理论，吊模宰客行为中被害人虽然在追求精神利益时受到欺骗，但其完全拥有自主选择权，选择放弃该目的，被害人为达到成功追求精神利益的目的而放弃法益的行为是自由意志下的产物，因此承诺有效，阻却行为人诈骗罪成立。

(三)完全无意思瑕疵理论

完全无意思瑕疵理论源自德国刑法，在我国被称为“全面无效说”，［16］认为任何因欺骗所作出的承诺均属于重大意思瑕疵，包括对待给付行为、目的与动机等受到欺骗时所作出的承诺。完全无意思瑕疵说认为承诺必须完全无意思瑕疵，否则无效，不能阻却犯罪成立。因此，完全无意思瑕疵理论在承诺无效的认定标准上可谓极为宽泛。根据该理论，被害人处分法益具有特定的交换目的，法益的背后隐藏着被害人追求特定精神利益的深层次目的，在对待给付关系发生错误时，该目的无法实现，因此所做出的承诺具有重大瑕疵，承诺无效，不能阻却行为人诈骗罪成立。

笔者赞同“完全无意思瑕疵理论”，在寻求吊模宰客行为构成诈骗罪的法理支撑时，可以适当放宽对被害人承诺无效的价值判断标准，即采取扩大化立场，同时兼顾刑罚处罚的必要性。毕竟刑罚的威慑力不在于其严酷性而在于其不可避免性，正因为日益猖獗的吊模宰客案件扰乱社会正常秩序，才存在处罚的必要性，而这种处罚必要性又以预防为出发点。所以“完全无意思瑕疵理论”所得出的吊模宰客行为属于诈骗罪的结论具有合理性。

［1］［4］凌 鸿.“吊模宰客”行为的罪名判定［J］.人民司法(案例)，2010(6).

［2］郭慧丽，周 力.“酒托”行为应当以诈骗罪论处［J］.中国检察官，2012(4).

［3］海娜仁.网络“酒托女”诈骗犯罪初探［J］.辽宁警专学报，2013(2).

［5］［6］天津市河西区人民检察院.“酒托女”引诱男网友高消费案件的处理［J］.中国检察官(经典案例)，2014(10).

［7］［8］马克昌.百罪通论(下)［M］.北京:北京大学出版社，2014.

［9］刘明祥.财产犯罪比较研究［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.

［10］王飞跃.“被害人自愿”与诈骗罪认定［J］.黑龙江政法管理干部学院学报，2004(4).

［11］丁黎华.盗窃罪与诈骗罪的区别［J］.检察实践，2005(4).

［12］施兰花.对诈骗罪行为特征的再思考——以酒托案为例［J］.江西警察学院学报，2013(2).

［13］王世洲.现代刑法学(总论)［M］.北京:北京大学出版社，2011.

［14］罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)——犯罪原理的基础构造［M］.王世洲，译.北京:法律出版社，2005.

［15］吴耀宗.被害人受骗之承诺［J］.月旦法学教室，2013(4).

［16］车浩.德国关于被害人同意之错误理论的新进展［J］.环球法律评论，2008(6).