论正当防卫限度的重大损害标准*

彭文华

在理论与司法实践中，有关正当防卫限度问题一直存在争议。多数见解只是对刑法规定进行文义解释，可操作性弱，缺乏具体、明确的判断依据和标准。本文拟对正当防卫之限度的重大损害及其认定根据和标准加以深入研究，以期为司法实践提供有益参考。

一、刑法修改前后正当防卫限度的理论学说及其评述

1979年刑法第17条规定：正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任。此即正当防卫限度的规定。1997年，刑法第20条第2款对正当防卫的限度作了修改：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。不难看出，该规定将 “超过必要限度”修改为 “明显超过必要限度”，将 “不应有的危害”修改为 “重大损害”。应当说，较之原标准，该标准大大限缩了防卫过当的打击面。遗憾的是，理论上对正当防卫限度的解读似乎没有脱离原有理论的窠臼，致使修改的价值未能得以充分体现。①

关于正当防卫的限度，学界主要存在五种不同观点：一是基本适应说。认为防卫行为和侵害行为必须基本相适应，否则便超过必要的限度。②二是需要说。认为正当防卫的必要限度，是指 “制止住”不法侵害所需要的防卫强度，这是衡量防卫行为是否超过必要限度的出发点和基本依据。③三是必需 （应有/必要）说。认为正当防卫必须具备足以有效制止侵害行为的应有强度，只要是为制止侵害所必需的，就不能认为是超过了正当防卫的必要限度。④四是实际需要说。认为 “从制止不法侵害的实际需要来说明防卫的必要限度的主张理由充分一些。在制止不法侵害的实际需要的前提下，防卫的强度大于、小于或相适应于侵害的强度是允许的，否则就是不恰当的。”⑤五是基本相适应+必需说。即，在一般情况下，防卫强度应该与不法侵害的强度大体相当，基本相适应；在以弱迎强的情势下，根据需要与可能，法律对防卫者则不必过分要求。⑥

作为曾经的有力学说，基本适应说倍受质疑。有学者指出， “防卫过当是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下造成的过当。因而这种过当行为，主要或首先是在于防卫强度具有非相应性”⑦，该观点 “在实践上就不可避免地缩小了防卫适当的范围，扩大了防卫过当的范围。”⑧目前，赞成该说的学者已不多。需要说、必需说没有将防卫强度与不法侵害的强度限定在 “基本适应”这一框架内，而是允许有更大的 “强度差异”，即只要客观上是需要的、必需的便可，这使得在 “度”的把握上更灵活、弹性更大。但是，对于什么是 “需要的”、 “必需的”，论者并没有给予进一步的阐述，造成灵活、弹性的优点反而成为一种 “负累”，因为任何足以制止不法侵害的行为及其造成的损害结果，都不能说是不需要的、不必需的，这就可能导致不恰当地扩张正当防卫的范畴。实际需要说企图将 “需要”限定在 “实际”的范畴内，以克服需要说、必需说之不足。然而，在实施防卫行为时，什么样的 “需要”又是 “实际”的呢？该说同样没有给予具体阐述。基本相适应+必需说试图对基本相适应说与必需说取长补短，以 “基本相适应”限制 “必需”的范畴，认为防卫行为虽然是必需的，但应当在基本相适应的范畴内。不过，由于该说明确 “基本相适应”中的 “必需”，难免面临操作上的窘境。无论是 “基本相适应”还是 “需要”、“必需”以及 “实际需要”等，从语言特性上看均属于评估性用语，其特点是模糊、概括，极具弹性。 “评估性用语显然不像自然描述性用语或者规范性用语那样具有沿袭或者专有的涵义，而是仁者见仁、智者见智。……需要依赖司法机关或者法官对其加以评估，明确其界限。”⑨在评估性用语的文本含义内，尽管人们试图作出更为明确的诠释，但终究难以避免适用时的泛化与抽象化。有学者就指出， “‘基本相适应’说的条件提的越多，反而不便于群众掌握。特别是处于防卫的紧迫状况下，更不易掌握。 ‘实际需要’说，提出制止不法侵害行为的实际情况所需要，未免有些过于简单。这就等于说，实行正当防卫要从实际出发。这同样使人们得不到要领，难以把握。”⑩确实，从司法实践来看，在需要判断正当防卫限度时，上述观点往往不能提供相对明确、切实可行的标准，导致在运用时形式意义往往大于实质意义。

于是，对与防卫强度以及不法侵害强度有关的各种因素加以综合评价，并以此作为正当防卫是否超过限度的标准，逐渐成为共识。笔者谓之综合判断说。 “‘明显’、 ‘重大’属于相对概念，需要司法人员根据具体案情具体分析和综合判断。一般来说，需要分析和判断不法侵害行为的性质、程度（实际损害与危险程度）、缓急以及当时当地的情景，确定防卫行为是否明显超过必要限度。一般情况下，不法侵害所可能造成的损害与防卫行为所实际造成的损害完全不成比例，就属于造成重大损害。”⑪不过，在如何进行具体的综合判断上，依旧存在分歧。如有学者主张，确定正当防卫是否超过必要限度，需要考虑以下因素：一是从目的上看防卫行为具备足以制止不法侵害行为所必需的强度；二是从性质上看防卫行为不允许明显超过侵害行为的强度；三是从具体情况看对防卫行为的必要限度的要求不能过于苛刻。⑫有学者认为，应当采取一个综合的标准，从以下三个方面进行考察：一是不法侵害的强度；二是不法侵害的缓急；三是不法侵害的权益。⑬综合判断说的基本范式是：整体考量与不法侵害和防卫行为有关的各种因素→加以综合判断→确定是正当防卫还是防卫过当。

应当说，综合判断是相对科学、合理的。问题在于，认定正当防卫的限度，是需要对刑法规定的“明显超过必要限度造成重大损害”进行诠释，而综合判断说需要根据不同情形具体问题具体分析，并没有就何谓 “明显超过必要限度造成重大损害”提出相对具体、可行的判断标准，这几乎使得对正当防卫限度的认定又回到原点。难怪有学者感言：“尽管多年来有关正当防卫必要限度的著述众多，流派纷纭，然而翻检一下，对这一特定的法律用语本身作定义性阐明的却寥寥可数，绝大多数学者径直将关注的视线投入在确定必要限度的基本标准上，而有意或无意地忽略了 ‘什么是正当防卫的必要限度’的探讨，即使公认为具有较高权威性的高等院校统编教材 《刑法学》，虽几经修订再版多次，亦不例外，这实在是理论研究中一个不大不小的缺陷。”⑭另外，综合不法侵害行为和防卫行为的具体情状等进行判断，使得综合判断说给人感觉有重行为的相当性而轻结果的相当性之嫌，这样认定正当防卫限度是否合适，也是个疑问。

二、防卫过当的本质特征：过度的社会危害性

认定正当防卫的限度，必须弄清楚防卫过当的本质特征是什么，只有这样才能合理判断正当防卫的成立范畴，厘清防卫行为究竟在何种状况下才是过当的。这就需要比较防卫过当与一般犯罪行为在社会危害性上究竟有哪些不同。

在社会危害性上，防卫过当与一般犯罪存在显著差异。这种差异主要有三个方面：一是行为对象。防卫过当侵害的对象是不法侵害人，一般犯罪侵害的对象通常为一般人，即没有实施不法侵害的人。无论是从期待可能性的角度还是从公众情感来看，较之一般犯罪针对一般人，防卫过当针对不法侵害人实施更能获得人们的谅解，因而其社会危害性要小些。二是客观效果。防卫过当保护了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，一般犯罪则没有。较之没有保护合法权益，保护了合法权益的防卫过当其社会危害性理应小些。三是主观恶性。防卫过当与一般犯罪在主观上均有故意，但前者事出有因，即为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害或者危险，后者则不具有这样的目的。防卫目的属于良善的主观动因，具有这样的主观动因较之不具有的，其社会危害性自然要小些。

另外，从刑事政策的角度来看，防卫过当更符合功利主义与实利主义的要求，其社会危害性较之一般的危害行为相对而言要小些。在功利主义看来，不法侵害行为明显违反社会伦理道德、公共秩序，如果任由其存在，则会对大众、社会构成威胁，因而防卫行为可以在一定程度上减少违法袭击行为的发生。⑮根据实利主义，防卫行为具有如下可宽宥之处：一是袭击者侵犯了无辜者的权益，因而其权利理当有所丧失；二是当袭击者违反本质固有的、为了所有人幸福生活的自主契约，这时的防卫行为具有合理正当性；三是防卫行为增加了社会的善，而不法侵害者的权利受到损害减少了社会的恶；四是正当防卫一定程度上可视为防卫者在合法权益受威胁时对错误行为的实施者给予的一种惩罚，这样可以避免合法权益者在遭受违法侵害时的不公平性和非公正性。⑯

当然，入罪条件的不同对防卫权滥用程度也有影响。例如，在以行为类型作为入罪的充分必要条件的大陆法系国家，允许滥用防卫权的程度就相对低些，只要防卫行为造成的损害稍有不当，就有可能成立防卫过当。例如，德国联邦最高法院就采用最轻微手段原则， “防卫人必须从许多可能的防卫方法中，挑选出使攻击者遭受最轻微损害的那一种。但是在这里，他不需要使自己忍受财产上的损失和身体上的伤害。他有权使用那些在客观上有效的手段作为防卫的手段，只要人们能够肯定地预料到这种手段将消除这种危险。”⑰韩国大法院曾判定：无理受到集团性殴打的被告，在无力逃避的状况下为防御而挥动镐头，致使其中一人死亡并使他人受到伤害的，属于过度行为构成防卫过当。⑱在我国，根据刑法第13条规定，行为入罪的充分条件是行为之质 （行为类型），而必要条件则是行为之量 （行为的社会危害程度）。这样一来，防卫行为造成的损害，只有过度不适当时才成立防卫过当。根据这样的标准，上述韩国大法院判定的案例，在我国是不太可能认定为防卫过当的。

由上可知，就我国刑法规定而言，在与不法侵害可能造成的损害进行比较时，评价防卫行为是否造成重大损害的实质根据有三：一是作为一般的危害行为构成犯罪所要求的一定程度的社会危害性；二是与一般危害行为相比，作为防卫行为入罪所必须要求的特别 （更高标准）的社会危害性；三是刑事政策对社会危害性的要求。只有将这三者有机结合起来，才能准确认识防卫过当之重大损害的本质特征。不难看出，在造成同样的损害的情形下，防卫过当的社会危害性较之一般危害行为要小得多。相应地，在犯罪成立标准上，防卫过当理应比一般犯罪要高得多。比较而言，紧急避险由于针对第三者的合法权益，与正当防卫针对不法侵害者明显不同，因而其社会危害相对要大一些。这样看来，刑法修改时没有对正当防卫与紧急避险一视同仁，是有情可原的。 “与1979年刑法规定的 ‘超过必要限度造成不应有的损害’相比，现行刑法将防卫过当的限度修改为 ‘明显超过必要限度造成重大损害的’，以示区别避险过当的条件，从主客观归责的角度来看是非常恰当的。”⑲

防卫过当的本质特征表明，成立正当防卫不限于足以制止不法侵害，甚至可以对不法侵害人造成更大的损害。遗憾的是， “在我国的审判实践中，一些司法机关或者司法人员，在处理防卫案件中，并没有真正把握正当防卫立法的旨趣，端正自己的视觉。在传统立法的弹性内，往往偏袒不法侵害者，苛求正当防卫人，把正当防卫的立法在一定程度上错误地视为处罚防卫人的法律。因而扭曲了正当防卫的法律形象，颠倒了防卫案件的是非，造成了不良的社会效果。”⑳

三、正当防卫限度的认定根据

1.“明显超过必要限度”与 “造成重大损害”之间的关系

对于 “明显超过必要限度”与 “造成重大损害”，究竟以何者作为判断正当防卫限度之依据，学界存在分歧。具体地说，主要有以下不同观点：一是并列说。认为 “明显超过必要限度”与 “造成重大损害”在逻辑上是相互独立、并列的关系。 “在认定正当防卫的限度条件时，必须同时考察防卫行为是否明显超过了必要限度和是否造成了重大损害两方面的情况，而不能只讲究一者而忽略另一者。”㉑在并列说看来， “明显超过必要限度的行为并不一定会造成重大损害”㉒。二是包容说。即认为 “明显超过必要限度”与 “造成重大损害”是相辅相成、互为一体的。也就是说， “造成重大损害”是 “明显超过必要限度”的事实佐证，关键之处是 “明显超过必要限度”而不是 “造成重大损害”。从两者的关系上讲，凡是明显超过必要限度者，必然是造成了重大损害。㉓三是交叉说。认为 “明显超过必要限度”与 “造成重大损害”存在交叉关系。“‘明显超过必要限度’与 ‘造成重大损害’之间的关系恐怕不能简单地归结为包容或并列关系，而应是一种交叉关系。”㉔

上述观点中，并列说是我国学界的多数说。根据并列说，在具体判断正当防卫是否过当时，既要考察防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度，又要分析防卫行为造成的损害有无明显超过不法侵害，还要判断是否造成重大损害。这样判断所带来的直接后果是认定上的面面俱到与多元化，于是结合案情具体情况具体分析，就成为判断正当防卫限度的标准。 “防卫行为是否 ‘明显超过必要限度造成重大损害’，应当结合案件的具体情况进行具体分析。”㉕这样一来，并列说与前述综合判断说就没有什么区别，其实质等于没有为正当防卫限度提供具体的认定标准。因此，并列说并不可取。如果说并列说全面割裂 “明显超过必要限度”与 “造成重大损害”之间的联系，交叉说则是部分割裂两者之间的联系，亦有所不妥。

笔者赞成包容说，认为 “明显超过必要限度”与 “造成重大损害”是相辅相成、互为一体的。其中， “明显超过必要限度”是针对行为手段而言的，揭示的是不法侵害与防卫行为的状态，突出防卫行为在手段、强度等方面与不法侵害相差悬殊。“造成重大损害”是针对客观损害结果来说的，突出在造成的结果与可能造成的结果上，防卫行为远较不法侵害要严重。 “明显超过必要限度”属于对防卫行为状态的描述，而 “造成重大损害”是这种状态当然的发展结果。对于防卫过当而言，明显超过必要限度会内在、合乎规律地造成重大损害。因此，正当防卫明显超过必要限度，就必然造成重大损害；没有造成重大损害，就表明防卫行为没有明显超过必要限度。 “‘必要限度’和 ‘重大损害’密不可分，不存在行为明显超过必要限度但尚未造成重大损害或者完全与之相反的防卫过当情况。”㉖

2.正当防卫限度的认定根据：造成重大损害

既然 “明显超过必要限度”与 “造成重大损害”相辅相成、互为一体，那么对两者分别进行评价就没有必要。接下来的问题是，究竟以 “明显超过必要限度”还是以 “造成重大损害”作为正当防卫限度的认定根据呢？

在大陆法系国家的判例中，既有采纳手段相当说 （行为相当性）的，也有采纳结果相当说的。“问题在于相当性的判断方法，大致可以分为两大类： （1）行为的相当性 （事前判断）； （2）结果的相当性 （事后判断）。判例一般认为应以 ‘行为的相当性’作为判断方法。……与此相反，也有判例以 ‘结果的相当性’作为判断方法。”㉗不过，手段相当性遭致帕多瓦尼的质疑。 “长期以来， ‘防卫必须与侵害相适应’都被理解为 ‘手段相适应’，或者更准确地说是指被侵害人使用的防卫手段与他可选择的手段相适应。这种理解的荒谬之处在于：（1）这两种手段之间的比较，本来就是 ‘防卫必要性’的内容； （2）使用手段和可选择手段之间的关系与侵害与防卫的关系没有任何相似之处 （前者实际上只是不同的防卫形式之间，即实际的防卫形式与可能的防卫形式之间的关系）。除此之外，还有人将 ‘相适应’解释为侵害者使用的手段与防卫者使用的手段之间的对应关系。这同样是一种不可接受的观点。如果此说成立，某人开枪打死用枪袭击其所养动物的人，就应该属于正当防卫 （以枪对枪，手段相适应）；而某老人用手枪对付正准备用粗木棒猛砸其脑袋的彪形大汉，则要构成故意杀人罪 （以手枪对木棒，手段不相适应）。这些结论，显然都是荒谬的。”㉘这样的质疑可谓一针见血。

手段相当性的弊端在于：首先，手段相当的判断是形式判断，不能全面体现行为的社会危害性，也就不能揭示防卫过当的本质特征。用斧头砍人，如果不看结果，就很难说这种行为是轻伤行为、重伤行为还是杀人行为，也很难评价其社会危害性有多重。离开结果对手段加以评价是空洞的，形式意义大于实质意义。其次，手段的比较具有复杂性与概括性，难以胜任正当防卫限度的认定标准。赤手空拳与使用刀枪，表面上看似乎不相当，但是不能绝对。弱小女子面对赤手空拳、身体强壮的暴徒的暴力侵害，显然不能以赤手空拳应对，此时即使使用刀棍等回击，也不应认为不相当。手段的复杂性，使得大多数时候需要综合不同情况概括比较，因而增加了比较的难度，难言合理。再次，手段的评价具有阶段性，不能体现评价的整体性。在存在结果的情形下，手段只是行为发展过程中的阶段，不能代表行为发展的全部进程。因此，脱离结果而以手段相当加以比较是不完整、不充分的。

结果相当性的优点在于：首先，以结果相当性作为认定标准更合理。众所周知，行为的社会危害性无非取决于行为时的时空状况、客观条件以及与行为有关的主客观因素。就行为时的时空状况、客观条件而言，不法侵害行为与正当防卫由于发生在同一现场，基本是一致的。同时，就不法侵害行为与正当行为的主客观要素而言，由于在正当防卫的其他成立条件中已经包含了时空、对象、主观因素等，因而在考察行为的社会危害性时可不予考虑。这样，社会危害性的主要判断依据只能是客观危害后果。既然客观结果是判断防卫行为的社会危害性的主要依据，而判断防卫行为是否过当主要根据其有无造成过度的社会危害性，故以结果相当作为认定标准是科学合理的。其次，结果是一种客观外在表现，因而结果相当的判断相对客观，便于认定和操作。 “在正当防卫中，相当的理由是以客观标准来决定的，故是否认识到相当性的超过是不应有问题的。”㉙再次，结果往往是行为发展的最终状态，因而对结果的评价具有终局性特征，能使评价更为整体、充分。

正是由于在具体判断上 “重大损害”较之 “明显超过必要限度”更为客观、具体、可操作，因而以之作为正当防卫限度的判断标准名至实归。事实上，客观标准在大陆法系国家也是多数说。 “通说则认为，防卫是否过当的判断是一种客观的判断，与防卫人自身的判断没有关系。”㉚总之，在手段与结果均存在的情形下，以结果相当而不是手段相当判断正当防卫限度，更具有合理性。

四、 “重大损害”的认定标准

1.“重大损害”的一般判断标准

在我国，多数教科书并没有就 “重大损害”与“不法侵害可能造成的损害”进行具体的分析和比较。当然，也有部分学者给予了诠释。例如，有学者认为，对于未带凶器的单个小偷，对于夜间无故侵入他人住宅的侵害人，用枪杀的方法进行防卫，显然是明显超过必要限度，造成了重大损害。㉛有学者认为，行为人造成不法侵害人重伤或者重度轻伤以上人身损害的等，属于造成重大损害。例如，有人将正在行窃的小偷刺成重伤，属于防卫过当。㉜还有学者提出，以下情形属于防卫过当：其一，为了制止较轻的不法侵害，保卫较小的利益而采用的激烈的防卫方法，例如，在争吵中，甲打了乙一巴掌，乙却掏出刀向甲刺去，用以防卫；其二，对单纯的侵害财产的犯罪，用杀害、重伤侵害人的方法防卫。对单纯的侵害财产的犯罪，其防卫应比侵害人身权利的犯罪限制严一些，如侵害人实施盗窃行为，为保护财产安全，而将小偷打死。㉝

但上述观点所举例子并不能作为正当防卫限度的判断标准。枪杀未带凶器的单个小偷，所造成死亡的结果显然远远超出单纯盗窃财物的界限，被打一巴掌后用刀刺向对方、杀害单纯的侵害财产的犯罪人，等等，是特别明显的重大损害，即使没有学过刑法的人也完全能判断出来。诸如此类的认定，在司法实践中并无现实的指导意义。况且，一律将对一般殴打行为造成重度轻伤认定为重大损害，也值得商榷。因为，一般殴打揭示的是行为特征，而轻伤 （无论重度还是轻度）为行为后果，两者不具有可比性。可见，这些认定标准相对琐碎、差异较大，且有拔高或者压低之嫌，会给理论与实务上认定 “重大损害”带来困惑。

在司法实践中，判断起来相对困难、容易出现分歧的案例，往往是不典型的。例如，在王某故意伤害案㉞和赵某故意伤害案㉟中，两案情基本上差不多。不同之处主要在于：王某是在不法侵害人强行入室殴打他后取刀伤害被害人，并将不法侵害的两人之一打成重伤；赵某是在不法侵害人入室后即持械伤害不法侵害人，并将不法侵害的两人分别打成轻伤、轻微伤。两案中，虽然王某造成的结果重于赵某，但考虑到王某伤一人而赵某伤两人，且在王某案中不法侵害人入室后已动手打王，而赵某案中不法侵害人入室后尚未来得及动手打赵。综合比较，两种危害结果均难言为 “重大损害”。但两案裁判结果却迥异：王某防卫过当构成故意伤害罪，赵某属于正当防卫无罪。可见，判例认定重大损害是很不统一的。

由上可知，在认定正当防卫限度时，确定一个认定重大损害的基本标准 （或者说最低标准）极为重要。 “在正当防卫手段的必要性中，对如何确定最轻手段的要求是最重要的。”㊱那么，如何确定重大损害的基本认定标准？笔者认为， “重大损害”的认定标准应以上一层级相对较重的结果为依据较妥。㊲主要理由在于：首先，如果在同一层级或者跨层级认定 “重大损害”，则明显失之偏颇。一方面，同一层级的损害具有相当性，不存在重大与否之别；另一方面，如果跨层级升格，则有损害过于重大之嫌，令人难以接受。其次，如果仅仅以上一层级的损害结果作为 “重大损害”标准，有时还是有失公平的。例如，倘若不法侵害可能造成的轻伤结果较重，而防卫行为造成的重伤结果较轻，那么较重的轻伤与较轻的重伤之间，差异并不大，根本谈不上明显超过必要限度造成了重大损害。如果以上一层级中较重的结果作为 “重大损害”的标志，就能避免这一不足。再次，之所以将上一层级中较重的损害作为 “重大损害”标准，还源自于刑事政策的考量。因为，相对较大的差异能够尽可能地避免 “重大损害”认定上的含混与模糊，使 “重大损害”的认定相对具体、明确，有利于鼓励人们依法行使正当防卫权。

需要注意的是，在侵犯不同法益时，评价是否造成重大损害不像侵犯同种法益那样易于判断。此时，在具体操作时可以简单借助刑法规定的不同法定刑幅度来确定。例如，如果不法侵害人试图盗窃价值2000元的财产，由于盗窃2000元的法定刑幅度与故意轻伤基本一致，那么实施正当防卫将其打成较重的重伤，可以认定为造成重大损害。如果试图盗窃的是100元的财物，属于不能构成犯罪的情形，那么实施正当防卫将其打成较重的轻伤，可以认为造成重大损害。那么，在认定 “重大损害”时，法益性质不同 （防卫财产权时通常面对）是否对之有影响呢？客观地说，人身权相对于财产权而言，其价值往往要更高些，适当限制重大损害的程度似乎在情理之中。英美法系国家就通常会对防卫财产作出严格限制。 “之所以要把自身防卫和防卫财产分开规定，主要理由是人身比财产具有更高的价值，对防卫财产作为构成合法辩护时要有更严格的限制。”㊳不过，考虑到现实情况的复杂性，原则上不应将法益性质的不同作为 “重大损害”标准的判断依据或许更为妥当。以防卫行为侵犯人身权为例，人身权之外的其他权利较为多样，如财产权、住宅权、民主权利、国家安全利益、公共秩序权等等。如果将这些权利与人身权进行合理比较是十分复杂的，操作起来并不容易。同时，人身权高于其他权利不是绝对的。如相对于国家安全或者重大公私财产安全，人身权就未必更重大些。正因如此，即使在英美法系国家也并非一律认定人身权高于其他权益。在美国，防卫财产不能使用非致命性暴力，但防卫住宅则可以使用非致命性暴力。㊴另外，如果考虑法益性质，可能导致重复评价。针对不同的法益造成损害，是否为 “重大损害”要求是不同的。例如，同样是盗窃公共交通工具上同种类型的设备，就可能因为侵犯的法益不同而定性不同。在认定为破坏交通工具罪时，损害无疑是 “重大”的，而认定为盗窃罪或者不认定为犯罪时，损害就不属于 “重大”。显然， “重大损害”的评价在一定程度上包含了法益性质。可见，在评价正当防卫的限度时，考虑法益性质有重复评价之嫌。

以上判断是建立在不法侵害可能造成的损害相对确定的基础上的，诸如对于瞄准大脑开枪、盗窃的别人口袋中的确定数额的钱款，其可能造成的结果明显具有通识性或者客观性，判断起来并不难。但是，在司法实践中，很多暴力可能造成的结果不具有通识性或客观性。例如，对用拳头打人的行为可能造成的结果，站在不同的立场会有不同的认识。具体地说，共涉及两方立场：一是防卫人立场；二是一般人立场。此时应站在何种立场判断可能造成的结果呢？一般认为，站在防卫人立场属于主观标准，站在一般人立场的属于客观标准。笔者认为，原则上应当采取客观标准，特殊情形下可以采取主观标准。理由在于：如果以防卫人的主观认识为标准，他不会认为自己的行为是不必要的。这样一来，暴力可能造成何种结果反而变得不重要，这实质上等于纵容防卫人过度滥用防卫权，不利于保障不法侵害人的合法权益。当然，在任何时候都不考虑防卫人的立场也是不可取的。如在特别紧迫或者双方实力相差悬殊等特殊情形下，防卫人对不法侵害可能造成的损害结果可能较一般人有着更为切实、深刻的认识，也更契合当时的情境。此时从防卫人的立场出发考虑暴力可能造成的结果，是符合立法本意的。

根据上述标准评价王某案和赵某案，就会发现其中的不合理。在赵某案中，王某、周某夜晚强行破门侵入住宅欲图加害赵某，有两点理由均可认定成立正当防卫：一是不法侵害尚没有可能对赵某造成伤害，赵某只是造成不法侵害者轻伤、轻微伤，因而没有造成重大损害，不成立防卫过当；二是王某、周某夜晚强行破门侵入住宅，应构成非法侵入住宅罪，赵某致两人轻伤、轻微伤，不属于重大损害，不成立防卫过当。在王某案中，似乎可以认为造成重大损害，应成立防卫过当。但是，法官没有考虑到的是，邱某、陈某夜晚强行破门侵入住宅，完全可以构成非法侵入住宅罪。非法侵入住宅罪量刑与故意轻伤大致相当，而王某将邱某前额及左面部砍出疤痕显然属于一般重伤。 “邱某虽被王某用刀在额面部划了两处累计长13.6cm的伤势，依司法鉴定结论认定为 “重伤”，但这种属于 “毁人容貌”性质的伤势，与其他性质的重伤结果显有不同。”㊵并非一般重伤相对于非法侵入住宅不应属于 “重大损害”，故认定王某成立正当防卫较妥。

2.紧迫时 “重大损害”的认定

国家惩治犯罪，一般是在犯罪后进行的，处理起来相对从容。然而，防卫行为有时是在极其紧迫情形下实施的，此时要求防卫人冷静、准确地判定自己的行为可能造成的损害是否属于 “重大损害”，既不现实也不合情理。 “在攻击发生，防卫成为合理必要的时候，人们认为一个人在防卫时不可能准确地把握其防卫行为必要限度的确切标准。”㊶“在面对举刀的情况下不能要求作出分寸恰当的反应”㊷，应当说是值得理解的。事实上，紧迫行为甚至可以成为免除刑事责任的根据。 “紧急时无法律的格言（也可译为 ‘必要时无法律’），产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。”㊸既然如此，在特殊的情形下，“不能简单地将不法侵害所威胁的法益与侵害人死伤的结果进行抽象、机械的比较”㊹，必要时可对入罪标准给予相应拔高。 “一个人，在只能通过刺死攻击者的方法来面对棍棒殴打时，就是在进行必要的防卫并且通过紧急防卫得以正当化，虽然这种通过杀人所造成的法益损害，比通过棍棒殴打所产生的要严重得多。”㊺下面以张某故意杀人案为例加以说明：2010年除夕夜，张某陪着怀有身孕的妻子武某在岳父家欢度除夕。武某的前夫王某酒后持刀闯入卧室，将张某和妻子砍伤。被王某压在身下殴打的张某夺刀后向王某连刺三刀。随后，张某看到王某的身上有血，便赶紧进行抢救，但王最终还是死亡。法院认定防卫过当，并以故意伤害罪判处张某有期徒刑3年半，并判处张某赔偿被害人家属25万元。法院裁判的主要理由是：张某在夺过王某所持尖刀后，持刀刺扎王某左胸部两刀、左上臂一刀，伤及王某心脏，导致王某急性失血性休克死亡。从张某刺扎王某的刀数和力度来看，张某伤害王某的故意明显，应认定为防卫过当。㊻

对于该案判决，笔者不敢苟同。从裁判理由上看，主要依据是张某刺扎王某的刀数和力度、死亡结果和伤害故意。由于针对不法侵害人的防卫行为通常是故意所为，因而伤害故意不足以成为防卫过当的理由。至于张某刺扎王某的刀数和力度，也不应作为判断正当防卫限度的依据。如前所述，作为行为手段是要通过结果来印证的，否则不具有刑法上的意义。例如，倘若张某连刺王某数十刀，力度很大，但无一命中，难道我们能仅此认为防卫过当？显然不可以。其实，只有死亡结果才是判断其行为有无过当的根据。张某的行为之特殊之处在于：一是赤手空拳应对王某持刀砍刺；二是被王某压在身下贴身受侵害。赤手空拳应对锐器伤害，处于极其劣势境地。而王某将张某压在身下，又触犯了一种法理和社会观念上的 “贴身禁忌”。 “这种贴身禁忌，是指未经允许或缺乏法律根据，不得侵入他人的贴身范围。这里强调的是人的身体的隐私和尊严。每个人的贴身范围都是一个禁忌空间。在法律秩序上，这也是人身权和人格权的一部分。”㊼人与人搏斗时，如果存在空间上的距离，由于被伤害的一方可以躲闪、逃避、寻找其他器械甚至寻求他人帮助，以便保护自己，这就使伤害的结果充满变数。但是，张某被王某贴身压在身下，不存在空间腾挪的可能性。锐器加上 “贴身禁忌”，足以使王某伤害张某的可能性陡然增加。此时，要求张某夺刀后要想将伤害控制在合理范围内是不现实的。因此，尽管张某刺死王某，不将之认定为 “重大损害”也是合乎情理的。

注释：

① 参见赵秉志主编： 《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第277页；何秉松主编： 《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版，第404页；高铭暄、马克昌主编 《刑法学》，高等教育出版社2011年版，第134页。

② 参见高铭暄主编： 《新中国刑法学研究论述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年版，第302页。

③ 参见庄忠范： 《有关正当防卫几个理论问题的探讨》， 《法学评论》1985年第1期。

④ 方成志、覃正东： 《对 “正当防卫”的再认识》，《法学》1983年第3期。

⑤ 高格： 《关于正当防卫的几个争论问题》， 《社会科学》1984年第2期。

⑥ 参见高广端： 《试论正当防卫的限度》， 《河北法学》1984年第6期。

⑦ 金凯： 《试论正当防卫与防卫过当的界限》， 《法学研究》1981年第1期。

⑧ 卢云华： 《试论正当防卫过当》， 《中国社会科学》1984年第2期。

⑨ 彭文华： 《刑法规范：模糊与明确之间的抉择》，《法学评论》2008年第2期。

⑩ 袁作喜： 《论我国正当防卫制度》， 《法学研究》1987年第3期。

⑪㉜ 曲新久： 《刑法学》，中国政法大学出版社2011年版，第125、125页。

⑫ 参见马克昌主编： 《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第758—759页。

⑬ 参见陈兴良： 《规范刑法学 （上）》，中国人民大学出版社2008年版，第147页。

⑭ 杨忠民： 《对正当防卫限度若干问题的新思考》，《法学研究》1999年第3期。

⑮⑯ 参见 ［美］德雷斯勒： 《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2009年版，第214、214-215页。

⑰㊺ ［德］罗克辛： 《德国刑法学总论 （第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第438页。

⑱㉙ 参见 ［韩］李在祥： 《韩国刑法总论》， ［韩］韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第208页。

⑲ 彭文华： 《罪量视野下犯罪论相关理论问题辨析》， 《苏州大学学报》 （哲学社会科学版）2012年第5期，第76页。

⑳ 段立文： 《对我国传统正当防卫观的反思——兼谈新刑法对正当防卫制度的修改完善》， 《法律科学》1998年第1期。

㉑ 高铭暄、马克昌主编： 《刑法学》 （上册），中国法制出版社1999年版，第241页。

㉒ 季美君、张国卫： 《论正当防卫的客观条件和特殊防卫权》，载杨敦先等主编 《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第238页。

㉓ 参见侯国云、白岫云： 《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第127页。

㉔ 郭泽强、胡陆生： 《再论正当防卫的限度条件》，《法学》2002年第10期。

㉕ 王政勋、贾宇： 《论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式》， 《法律科学》1999年第2期。

㉖ 游伟： 《防卫权、正当性及其限度——对正当防卫问题的研究》， 《政治与法律》1999年第1期。

㉗ ［日］西田典之： 《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第131页。

㉘ ［意］帕多瓦尼： 《意大利刑法学原理》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第152页。

㉚ 张明楷： 《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第167页。

㉛ 参见周光权： 《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第213页。

㉝ 孙国祥主编： 《刑法学》，科学出版社2008年版，第132页。

㉞ 1997年9月26日晚，被告人王某因不满女友陈某的同事梅某常拉陈外出跳舞而打了梅脸部一拳。9月28日傍晚，陈打电话约梅次日上午来家，由王某向其赔礼道歉。梅的朋友邱某、陈某得知此情后即于当晚8时左右随梅赶到陈的住处敲门。陈见梅某带来了两名身强力壮的男人同来便拒不开门。邱某、陈某即踢开后冲入室内殴打王某。王随手从碗橱边抽出菜刀还击，致邱的前额及左面部遗留两处疤痕累计长13.6cm构成重伤。法院最终判决王某犯故意伤害罪，判处拘役3个月，并赔偿各类费用共计人民币5000元。参见最高人民法院刑事审判一至五庭主编： 《中国刑事审判指导案例 （3）侵犯公民人身权利、民主权利罪》，法律出版社2012年版，第358页。

㉟ 被告人赵某与王某、周某原本不相识，双方在舞厅因琐事发生过争执。事后，王某、周某等人多次至赵某家寻衅，均因赵某避让而未果。2000年1月4日晚7时许，王某、周某再次至赵某家，敲门欲进赵家，赵未予开门。王、周即强行踢开赵家房门闯入赵家，赵为制止不法侵害持械朝王、周挥击，致王某头、面部挫裂伤，经法医鉴定属轻伤；致周某头皮裂伤、左前臂软组织挫裂伤，经法医鉴定属轻微伤。法院最终判决赵某无罪。参见游伟、黄祥青： 《关于正当防卫 “必要限度”的理解与判定——对王某故意伤害致人重伤案的法理评析》， 《法学》2000年第1期。

㊱ 王世洲： 《现代刑法学 （总论）》，北京大学出版社2011年版，第189页。

㊲ 例如，面对不法侵害者的故意轻伤行为， “重大损害”应为重伤中的较重的重伤；如果不法侵害可能造成的结果是重伤或者死亡，则重大损害可以为造成不法侵害人死亡；如果不法侵害可能造成的结果是轻微伤，则重大损害为造成不法侵害人较重的轻伤。

㊳㊷ 储槐植： 《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第122、119—120页。

㊴ 参见刘士心： 《美国刑法中的犯罪论原理》，人民出版社2010年版，第147页。

㊵ 参见游伟、黄祥青： 《关于正当防卫 “必要限度”的理解与判定——对王某故意伤害致人重伤案的法理评析》， 《法学》2000年第1期。

㊶ ［英］史密斯、霍根： 《英国刑法》，陈兴良等译，法律出版社2000年版，第299页。

㊸ 张明楷： 《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第240页。

㊹ 陈漩： 《论正当防卫中民众观念与法律解释的融合——由张德军案件引发的问题和思考》， 《中国刑事法杂志》2007年第4期。

㊻ 参见孙思娅： 《男子杀死入室醉汉再审改判》，《京华时报》2013年3月19日。

㊼ 车浩： 《“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法》，《中国法学》2013年第1期。