国际商事仲裁临时措施发布问题研究

摘 要：国际商事仲裁临时措施的发布问题是一个讨论已久的问题，至今没有达成一个统一的国际公约。目前的最新成果是2006年UNCITRAL通过的《国际商事仲裁示范法》，其用了整整一章来规制仲裁临时措施。但《示范法》存在一个走的过快的问题。因此在中国国际商事仲裁规定中需要探索一条新的道路，以期能够更好的实行国际商事仲裁这一制度。

关键词：国际商事仲裁；临时措施；发布；法院辅助

我国对国际仲裁临时措施发布历经了一个从1982年之前的允许仲裁庭发布临时措施，到1982年仲裁庭仅仅享有审查权，再到1991年规定仲裁程序中的临时措施发布权是法院专属权利，完全剥夺仲裁庭的发布权的过程。可是过度限制仲裁庭权利会违背仲裁的契约性原则。因此，我们应当思考一种新的模式以更好的适应当前仲裁程序的现状。

一、法院和仲裁庭合作的合理性

1.仲裁庭参与临时措施发布的缺陷

在实践中，许多机构都认可仲裁庭有权发布临时措施。如2008年版ICC仲裁规则第23条认为，若当事方无相反约定，则仲裁庭有权发布“其认为合适的临时保全措施”。1996年英国仲裁法规定了仲裁员授予临时性保全措施的种类，还规定当事人有权选择临时措施的种类，如果当事人没有选择，仲裁员可以按照第38条第（3）至（6）款的规定发布临时性保全措施。

当然，将仲裁临时措施的发布权限专属于仲裁庭是存在不足的。

第一，仲裁庭在其组成前无权发布临时措施。在国际商事仲裁中， 仲裁员往往来自不同的国家， 仲裁庭的组建非常耗时， 在这个过程中关键性证据或者财产有可能灭失， 因此当事人如果在此时申请临时性保全措施的需要，显然仲裁庭不能满足这种需求。

第二，仲裁庭不可强制执行其发布的临时措施。因为许多强制性的临时措施只有由法院发布，才能得到执行并到达发布临时措施的效果。

2.法院参与临时措施发布的必要性及缺陷

法院作为临时措施发布主体是一个被理论界和实务界公认的事实。因此规定仲裁中临时措施发布权专属于法院的做法也不在少数。1961年欧洲国际商事仲裁公约、1996年英国仲裁法案、中国仲裁法、《意大利民事程序法》等。

法院专属发布仲裁程序中的临时措施的弊端也是显而易见的，因此目前世界上坚持法院专属管辖的国家越来越少。规定法院专属管辖实际上是对仲裁司法性的忽视和否定。

首先，法院对案件的了解度远低于仲裁庭。将临时措施发布权从仲裁程序中剥离出来专属于法院，将不利于效率的提高，同时也很难保证临时措施的适当性。

其次，在所请求的救济直接针对实质性纠纷的核心的时候，法院不能決定临时保全措施。许多立法认为，法院有权发布不包括对实质性纠纷的讨论或初步裁定的临时措施。如果临时措施的请求方实质上寻求获得对纠纷是非的裁决，那么法院将会拒绝这一请求。

因此在国际仲裁临时措施的发布问题上，对于由法院和仲裁庭联合行使仲裁程序中的临时措施已经是大势所趋。

三、法院与仲裁庭权力的划分

在确定由法院和仲裁庭联合行使发布权后，需要讨论的是法院和仲裁庭的权力划分问题。

1.应采取法院辅助的模式

2006年的UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》是目前国际上对于临时措施相关问题走的最快的，最新达成的成果。《示范法》的规定的是一种允许当事人自由选择仲裁庭或法院发布仲裁措施的模式，法院和仲裁庭在临时措施发布方面是处于完全平等的地位，具有同等的权力。

除了自由选择模式，还有一种就是法院辅助模式。这种模式侧重于减少法院对仲裁程序的干预，并确立法院对仲裁庭的司法协助作用。其根本原则是把法院作为一种最后的救济手段。法院只有在符合一定条件的时候才能够发布仲裁中的临时措施。自由选择模式虽然为《示范法》所推崇，可是由于走的太远，容易造成临时保全措施可能被当事人恶意利用的情形。因此，法院辅助模式较之自由选择模式更为理性却又不会走的过远的权力分配方式。

2.法院的作用

在法院辅助模式下法院的权力多为接续性的权力，只有在仲裁庭不能或者不便发布临时保全措施时，法院方可行使此项权力。这是处于尽量减少法院对仲裁的干预，充分体现仲裁的独立、自治以及法院对仲裁的支持的考虑。

（1）一般情形下，法院起监督和安全阀的作用

施米托夫在仲裁的性质上认为：从理论上，仲裁包括两方面的因素：合同因素与司法因素。司法因素则出现在许多规则中，如仲裁员必须公正、遵守自然正义的各项要求、仲裁裁决与法院判决原则上可以采用同样地执行方式合同因素明确地表明在各国普遍接受的各项原则中，如仲裁必须建立在当事人的仲裁协议基础之上、仲裁庭超出当事人授权的范围作出的裁决无效。

综上所述，在一般情况下，仲裁的司法性是处于优先地位的。此时的仲裁庭在某种意义上也和法院一样是一个独立的司法机关。其可以独立地对案件进行审查，并依法作出裁决。这一切都是按照正常的司法程序进行的。在这种情况下，我们没有理由剥夺仲裁庭发布对于其所熟知并处理的案件的临时措施的权力。当然，出于公共利益的考虑，可以法律中以列举的方式留出法院的“自留地”。

此时，法院主要起监督作用。当被申请人认为仲裁庭所做的临时措施不适当时，其可以向法院申请撤销该临时措施的裁决。在另一方面，仲裁庭的权力也不是只有由当事人向法院申请撤销这一途径。我们还可以在法律中规定，若是因为仲裁员在仲裁临时措施发布时存在过错，而给被申请人造成了难以挽回的损失时，被申请人有权要求仲裁员赔偿。仲裁员也应当予以赔偿。不过，对于在何种情况下仲裁员应当赔偿应该进行严格的限制，否则会导致仲裁员为了避免作出错误的临时措施，反而干脆都不作出临时措施的裁定。这就与我们这个制度设计的初衷背道而驰了。

（2）特殊情形下，法院的作用

在仲裁临时措施的发布问题上存在一种特殊情况，即仲裁程序开始前的临时措施发布。

在国际商事仲裁领域，由于仲裁员是来自世界各国的，组建仲裁庭的时间较长。若此期间，一方当事人欲申请仲裁临时措施，应当向谁申请呢？对此，国际上有两种做法。第一种是由仲裁机构派出一名临时仲裁员来专门处理这个申请。但该仲裁员和在正式程序中进行案件审理的仲裁员是不存在任何连续性的关系的。第二种则是由法院来处理此时的临时措施的申请。

本文认为第二种由法院暂时代替仲裁庭行使发布仲裁临时措施的权利更加适当。首先，因为根据上文所说的施米托夫的论述，在仲裁庭组建阶段，是仲裁的契约性占主导地位。此时，我们应当把仲裁协议双方的意思自治放在首要的原则。若是由仲裁机构派出一名仲裁员来处理该项申请，则会破坏这种意思自治。其次，仲裁机构只是一个民间组织，其不具有司法性。因此将一个司法问题交由一个不具有司法性的民间组织来处理，是不合适的。相反，由法院处理的就不会存在上述问题。法院对仲裁程序本来就有一个监督和协作的義务，其处理这种仲裁程序开始前的临时措施是十分名正言顺且合理的。此外，此时也不存在法院对案件的了解没有仲裁庭深入的情况，法院完全可以暂时代替仲裁庭行使这项权力。

四、结论

通过以上对仲裁临时措施发布现状以及国际上一些流行理论与实践的分析，我们可以看出采取法院辅助模式来规定国际仲裁临时措施发布才能最大程度上兼顾仲裁的契约性和司法性。

参考文献：

[1]石育斌.国际商事仲裁第三人制度比较研究.上海世纪出版集团，2008年版.

[2]胡荻.论国际商事仲裁中仲裁庭的临时保全措施决定权.南昌大学学报（人文社会科学版），2013（7）.

[3][英]施米托夫，赵秀文选译.国际贸易法文选.中国大百科全书出版社，1993.

[4]赵秀文.《国际上市仲裁示范法》对临时性保全措施条款的修订.时代法学，2009（6）.

[5]任明艳.国际商事仲裁中仲裁员发布临时性保全措施问题.《北京仲裁》第61辑，第80页.

[6]英国仲裁法案，第44（2）（d），（e）节.

作者简介：陈丹丹（1990- ），女，浙江台州人，方向硕士研究生，研究方向：国际法