奸淫“双性人”是否构成强奸罪

陈安

【摘要】随着社会的发展，不少国家的刑法均规定了强奸罪的对象是他人，英国自上世纪中叶至本世纪初对强奸罪已有多次修改，其概念与过去相比已有本质上的区别。台湾地区刑法将强奸罪的对象限定为男女，我国大陆的刑法还停留在以前，导致司法实践中存在着适用的困难。随着刑法修正案九的即将修订，猥亵罪的对象已扩大为他人，无疑是一大进步。

【关键词】强奸罪；双性人；性自主权

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）07-094-01

司法实践中奸淫“双性人”的案件虽比较罕见，但不能否认它的存在。我国刑法将强奸罪的对象限定为妇女，导致强奸男性和双性人的案件无法得到有效的处理。本文将以福建省首例性侵双性人案例为视角，探讨我国强奸罪的在司法适用上的一些问题及司法实践中对例外情况的处理。

一、奸淫“双性人”构成强奸罪吗

2013年某日凌晨，魏某和黄某在南安市对小刘进行殴打，并强行与其发生性关系。案后，小刘报警称自己被两名陌生男子强奸，南安警察将两人抓获，两人对犯罪事实均供认不讳。办案时，警方将小刘带至市医院做妇科检查，岂料小刘却以上厕所为由逃离医院。检测在小刘逃离前已采集血液样本后却发现DNA AMEL基因座为X/Y（即男性）。

本案争议点集中于1.对受害者应按其生物性别认定为男人还是按其社会性别认定为女人？2.能否构成强奸罪既遂？一种意见认为魏、黄以奸淫为目的，轮流奸淫小刘，虽然刑法中强奸罪保护的是女性的性自主权，但魏、黄以为小刘是女性，且实施了轮流奸淫的行为，主观有强奸的故意，客观上实施了强奸行为，考虑小刘为生物学意义上的男性，因此构成强奸罪未遂。

另一种意见认为，在生物学上，小刘同时也有女性的第一特征，虽至今未登记户籍，法律上未认定性别。小刘一直以女性身份生活，养父、男友、魏某及黄某都认为其为女性，其社会性别为女性。从法理上说，法律是调整社会关系的工具，终极目标为维护社会秩序，实现公正。每个人都处于社会关系中，社会性是基础，应按其社会性别来认定，因此两人构成强奸罪既遂。

最终法院判决魏黄构成强奸罪。法院认为小刘有明显的女性第一性征，且长期以女性生活，其社会性别为女性，性自主权受刑法保护。①

二、奸淫“双性人”犯罪形态认定之法理分析

按照我国现行刑法理论，强奸罪分为两种类型，一是普通强奸，二是奸淫幼女（准强奸）。这些规定的局限性对在实践中已然碰到许多难题无法更好解决，亟待不断完善。

（一）我国刑法对强奸罪的界定及其局限

正是由于“男强女弱”观念的影响，使得刑事立法对强奸犯罪行为无论是过去还是现在，都认为强奸罪保护的法益是妇女（包括幼女）的性的自主决定权。

应该说，这种理论在相当长的一段时间里比较客观地保护了妇女权益，对于侵犯妇女性权利的人给予谴责和严厉惩罚，直至使用生命刑。②然而随着社会生活的变化，陆续发生了一些侵犯男性或者双性人性权利的案件，对“非妇女”的性的侵犯无法以处刑较重的强奸罪来规制，而只能用强制猥亵、侮辱罪、故意伤害罪、非法拘禁罪或者仅以违反治安管理处罚法论处。被害人哭诉无门的境地依然存在，法律滞后导致司法实践中存在着适用的困难。

（二）双性人成为犯罪对象时，该如何鉴别其性别以更好的保护其性自主权

针对双性人的犯罪，需要综合考虑多方因素来定位其成为犯罪对象的问题，而不能僅着眼于某一种方法。

就本案来说，笔者认为奸淫双性人构成强奸罪。第一，符合强奸罪的主体和主观方面构成要件；第二，本案中强奸罪的犯罪对象、犯罪客体认定为妇女及其性自主权。刑法上对犯罪对象的评价和认定需要放到整个犯罪构成中去考察。

法律是社会交往的规则，人的本质属性是社会性，而不是自然属性，法律更应该关注人的社会属性，而不能简单地停留在自然属性和生物属性上，我们每个人都是以不同的社会角色参与社会交往，因此，强奸罪中的“妇女”应该做规范的、社会的理解。小刘虽然生物学上为男性，但是我们不能否认其女性角色的存在。犯罪嫌疑人侵犯的正是其作为现实中的女性的性自主权，我们不能因其生物人体学上所鉴定的男性而否认其现实生活中女性的权利。

三、结语

法律面前人人平等，1979年强奸罪倾向于保护妇女儿童。对于双性人这类处于比较尴尬性别的人的权利不能因为法律未规定而放弃对其权利的适当保护。

对少数人权利的尊重和保护需要社会具有一种宽容的精神气质，能够容忍少数人所选择的存在方式。这种精神气质不是一个社会所当然具有的，而是在法律的环境中逐步养成的。③在刑法上对于双性人的问题，可以通过合理的刑法解释来解决已出现以及将来可能出现的问题。少数人权利的保护也是司法公正的体现，因此，法律对此应有宽容性、超前性，法律固然会受到科学理念的影响，但相对于这些因素其应有自身的评价标准，对少数双性人权利，法律应给予正确的对待。

刑法修正案九（草案）中将扩大了猥亵对象的范围④，更加切合现实生活，鉴于此，我们是否可以期待将强奸罪中的犯罪对象“妇女”的范围也做扩展到“他人”？相信随着法律规范的进一步完善，将来对少数人的权利的保护将更加完善。

注释：

①http：//fj.sohu.com/20140806/n403169771.shtml[DB/OL].

②张建.由南京同性卖淫案引起的思考——再论强奸罪的构成[DB/OL].上海法学网.

③杜承铭.人权本源的宪政理念的冲突与调适[J].武汉大学学报， 2005（5）.

④中国人大网.http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/ content_1885122.htm[DB/OL].