浅析“阴阳合同”的法律效力

吴彤

【摘要】阴阳合同是社会公众对同一事项的两份内容不同合同的俗称，订立“阴阳合同”的当事人，往往基于追求不法利益的目的。而往往这种不法目的因为受法律的否定，对当事人而言，充满着风险，一旦发生效力的认定，必然会损害当事人的利益。建设工程领域频频出现的‘阴阳合同，规避政府管理，严重扰乱了建筑市场秩序。本文重点对建筑施工阴阳合同的法律效力进行分析。

【关键词】合同效力；阴阳合同

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）07-123-01

我国的合同效力制度，经历了明显的变化。“总的趋势是，意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则越来越定位合理，鼓励交易原则越来越落到实处，无效的范围逐渐缩小，效力形式越来越多样化，有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式渐趋完善”①。现行的《合同法》专章规定了合同的效力。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。同时，第五十二条规定了合同无效的情形，有下列情形之一的，合同无效：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。第五十四条，规定了可撤销、可变更的合同，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：1.因重大误解订立的；2.在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

“在实践中，合同效力的认定是一个至关重要的问题，很多合同纠纷的处理都从合同效力进行认定开始，甚至有一些合同纠纷的处理就是对合同效力所做的妥当认定作为终结的”②。我国现行法，规定建筑工程施工合同的相关法律，主要有《招投法》第46条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。但对于“阴阳合同”效力仍然没有规定，只是以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

一、建筑施工领域的“阴阳合同”备案的效力

合同备案的法律性质，现行法并没有作出明确的规定。国务院的行政法规《国务院关于投资体制改革的决定》中提到备案既不是审批，也不是核准，应属于存档备查。即便是对申请备案的合同进行审查，也应是形式审查，而不是实质审查。《合同法》44条规定，在法律、行政法规明文规定的应进行登记备案的情形下，登记备案是合同生效的形式要件，未进行登记的，合同应处于成立未生效的状态而不是无效。所以，仅就备案而言，不能判定建筑施工合同“阳合同”有效，而“阴合同”无效。

二、建筑施工领域的“阴阳合同”是否违法

无效合同是指虽已成立但不具备法律规定的生效要件，不发生法律效力的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。从该司法解释来看，并没有将建筑施工领域的“阴阳合同”纳入无效合同的范畴，可见最高院对“阴阳合同”的效力持有谨慎的态度。

那么根据合同法五十二条，订立“阴阳合同”是否因违法而无效？依据《建筑法》第二十条，“建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件”。以及《招投标法》第四十六条，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。双方签订“阴阳合同”已达到实质性修改《招投标法》，并违背了招投标活动应遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则。按此分析，不应该认定，无论“阴合同”还是“阳合同”都是无效行为，而应该效力分开评价。如果“阴合同”是对“阳合同”非实质性修改，“阴阳合同”均有效；如果“阴合同”对“阳合同”实质性修改，“阳合同”有效，“阴合同”无效。但是，《招投标法》只是禁止订立“阴合同”，但没有规定“阴合同”效力问题。所以，目前只能确定“阴合同”不能确定无效。

三、建筑施工领域的“阴阳合同”是否可撤销

可撤销合同，是意思表示瑕疵的合同，主要有重大误解、显失公平型和欺诈、胁迫的手段或者乘人之危型。意思表示是合同的核心，建筑施工领域的“阴阳合同”的效力可以从意思表示是否瑕疵来分析其效力。这里只讨论“阴合同”实质变更“阳合同”的情形，一种是“阴阳合同”均是双方真实意思表示；另一种“阳合同”是虚假意思表示，只是掩人耳目，依照法律形式上的要求，而“阴合同”才是双方真实的意思表示；还有一种，“阳合同”是双方真实意思表示，而“阴合同”不是双方真实意思表示。这主要体现在施工方完成招投标后，后续又通过非法方式，如胁迫、乘人之危，又签订一种合同。在实际履行中，“阴合同”取代了“阳合同”。对于第一种情形，依据《合同法》两份合同均是有效地合同，从《合同法》角度没有讨论的必要。对于第二种情形，也是典型的“阴阳合同”。“阳合同”是双方恶意串通损害第三人，亦即其他投标人的利益，故而此种情形下“阳合同”无效。“阴合同”虽是双方真实意思表示，但其履行必将损害第三利益，故应判定无效。第三种情况下，由于“阴合同”是在招标方违背自己真实意思表示下而订立的合同，依照《合同法》五十四條，应认定依申请可撤销合同。

注释：

①崔建远.我国合同效力制度的演变[J].河南省政法管理干部学院学报，2007（2）.

②王秩.合同效力认定的若干问题[J].国家检察官学院学报，2010（5）.