屏蔽网页广告行为的违法性浅析

杨　斌

四川大学法学院，四川　成都　610207



屏蔽网页广告行为的违法性浅析

杨斌

四川大学法学院，四川成都610207

摘要：近些年，屏蔽网页广告案件高发，屏蔽广告行为在我国互联网行业一直备受争议。而实务界和学界对于竞争关系的认定、商业模式之保护、消费者利益平衡、技术中立的抗辩等诸多问题还先存在争议。文章拟以竞争法为主要视角，从以上争点入手明晰屏蔽网页广告行为的违法性。

关键词：屏蔽广告；互联网；竞争关系

一、屏蔽网页广告行为

所谓互联网屏蔽网页广告行为，是指一些互联网用户、企业针对视频网站、购物网站等的网页广告开发一些拓展程序，这些程序通过完成拦截、快进、不下载、删除各种网页广告的要素的规定动作来达到屏蔽网页广告的目的。比如在世界范围内都非常有名的一款由美国某公司研发的Adblockplus插件。

实际上，美国在1999年就已经有这种竞争行为存在了，并且已经有了相关的判例。而在我国，这是伴随着今年来国内互联网市场竞争的加剧以及我国互联网技术的相应提高而发生的。一些厂商为吸引用户，在浏览器、屏蔽软件、甚至路由器中嵌入屏蔽广告功能的插件，比如猎豹浏览器、极客路由器、ADsafe广告管家等等。这些屏蔽广告插件的屏蔽功能并非只屏蔽某一特定网站，而是可以屏蔽很多相关网站的广告，其附带的屏蔽功能一般默认设置为关闭，用户可以自由选择开启。

屏蔽技术的问世对广大互联网用户可以说是一大福音，但是此举同时触动了相关互联网企业的利益，并引发了些影响较大的竞争纠纷。比如：2012年，优酷诉金山公司旗下猎豹浏览器拦截合法贴片广告案，2013年，百度诉360屏蔽网络广告插件不正当竞争案，2014年爱奇艺诉极科极客公司不正当竞争纠纷案等等[1]。

此类纠纷属于互联网领域的新型案件，但同时涉及到传统反不正当竞争法的问题，因而在学界和实务界引发了广泛关注和争议。争议焦点主要集中在：请求权基础、竞争关系认定、商业模式保护、技术中立、消费者利益平衡等问题上。笔者认为，以上几个问题反映了学界对于此类纠纷的认识上的困惑，下面就从这几个方面浅析屏蔽网络广告行为的违法性。

二、屏蔽网页广告行为侵权的请求权基础

一般来说，法益的保护有权利和利益两种路径，而我国侵权法对权利的保护程度高于利益(“法益区分保护理论”)。因此寻找法律救济之途径，可以优先考虑其是否构成一项法律上的权利。有的学者从“营业权”的角度出发，认为反不正当竞争法赋予经营者“按照自己的意愿提供商品或服务，不受其他竞争者的干扰”的权利，该权利属于绝对权，应当受到法律的保护[2]。但实际上我国的《反不正当竞争法》并未对“营业权”的概念有所表述，所以“营业权”并未在实然层面被立法肯定；有的学者从著作权的角度分析：植入的广告与视频(作品)共同构成汇编作品，用户使用屏蔽广告插件的行为涉及侵犯汇编作品的著作权，向用户提供插件的行为则构成帮助侵权，但该主张可能受到用户对作品“合理使用”的抗辩。

由上分析，应当从利益保护角度寻求法律救济。绝对权之外的财产利益，定义为“纯粹经济利益”(或者“纯粹财产利益”)。对这种纯粹经济利益的侵害，或者说，非因绝对权受侵害而发生的财产上的不利益，可以称为“纯粹经济损失”。利益区别于权利(绝对权)，不具有明确的排除效能和归属效能，所以除非存在充分的理由，侵权法一般不保护纯粹经济利益。因此对利益侵害的本身并不能推导出行为违法性，是否构成侵害以及利益主体能否请求排除，只能由法官在个案中利益衡量后作出决定。但“利益衡量”本身也不是裁判标准，作为一种法学方法，其适用的范畴只能是解释大前提，即“法内衡量原则”。那么，屏蔽互联网网页广告纠纷中，被侵权网站应具体依据什么法律提出自己的损害赔偿请求呢？

《反不正当竞争法》具有私法属性，属于侵权法的范畴，与《侵权责任法》是特别法与一般法的关系；其保护对象主要为纯粹经济利益，该类源于互联网领域内的经营利益争夺的纠纷，符合《反不正当竞争法》第一条之立法目的。因此，对于该类纠纷的司法适用及学术讨论，基本以《反不正当竞争法》进行考察[3]。但“屏蔽互联网网页广告”无法归入传统不正当竞争之中，不能直接适用《反不正当竞争法》第二章中的具体规定，因此司法实践中一般通过《反不正当竞争法》第二条之原则性条款对其进行正当性判断，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”

下面笔者将集中讨论对学界对第2条的直接适用争议点：竞争关系认定、商业模式保护、消费者利益平衡以及技术中立原则。

三、屏蔽网页广告的不正当竞争责任认定

(一)互联网领域内竞争关系的界定

是否存在竞争关系，是竞争或者不正当竞争是否发生的前提，是正确适用反不正当竞争法的逻辑起点。不正当竞争法中的竞争关系与我们通常理解的竞争关系有所不同，主要体现在它不局限于狭义的竞争关系，是一种广义的竞争关系：我国《反不正当竞争法》中的竞争关系原则上限于同业竞争者之间的关系，但如果非同业竞争者之间虽然经营不同业务，其行为却违背《反不正当竞争法》第二条规定的平等、自愿、公平、诚信道德的竞争原则的话，仍然可以认定具有竞争关系，同时，不正当竞争法中的竞争关系并不局限于经营者之间特定的、具体的关系。有的不正当竞争行为只要可能导致不特定经营者受损，只要其损失、侵权人、侵权行为是特定的、具体的，受损经营者就可以主张权利[4]。

互联网领域的竞争与传统领域的竞争不同，“注意力竞争”为其核心。企业通过研发不同产品或服务来吸引消费者注意力，跨界竞争和创新竞争是互联网竞争的常态。比如腾讯公司以即时聊天软件QQ为基础，借助用户群优势，开展音乐、游戏等各种服务；奇虎360用免费杀毒软件打开市场，围绕用户群体推广浏览器、云存储等服务。这说明互联网领域内各大网络运营商即便在不同的业务范围都可能普遍存在着竞争关系。在这种商业模式下，细分的市场已不足以涵盖互联网公司的业务范围，判断某个竞争行为是否属于《反不正当竞争法》规制范畴，更需要结合竞争行为的性质及后果来判断。

具体到屏蔽网页广告这一行为而言，内容提供商提供广告，而各种工具服务提供商提供了屏蔽广告的插件，虽然属于不同的业务领域，并非一对一的关系，但是其屏蔽网页广告的行为违背了《反不正当竞争法》第二条规定的竞争原则，对不特定内容提供商权益造成损害，且行为和后果也具体特定，那么可以认为二者形成了竞争关系。

(二)互联网领域内的正当商业模式应受保护

商业模式作为市场经济条件下自由竞争的产物，其本身并不是反不正当竞争法所要保护的客体。因为在市场竞争机制下，经营者可以根据不同的需求和竞争策略自由选择商业模式。旧的模式必然被新的、更有竞争力的商业模式所取代。但是，即便是新的商业模式，也不能以不正当竞争的方式取得推进，这是受到我国《反不正当竞争法》所规制的。因为本质上，自由竞争的优化市场配置、促进物质进步的功能必须是有限度的，过度的自由竞争会造成竞争秩序的混乱，损害人们的创新精神的发挥[5]。

具体到屏蔽网页广告的行为来说，此行为损害了反不正当竞争法所保护的网页内容提供商从其商业模式背后所获得的正常商业利益。以爱奇艺诉极科极客公司为例，爱奇艺公司作为视频网站的经营者，其商业模式为：对一般用户，先加载植入的广告，用户便可以免费浏览主要视频作品；如果用户先付费或者直接先通过付费成为会员，则可以跳过广告内容直接观看主要视频作品。可以看出，爱奇艺公司通过广告内容向广告主或者用户收费以获得盈利。而用户启用极科极客公司的广告屏蔽插件功能，则使得视频广告内容不能正常加载，从而造成广告浏览量减少，爱奇艺公司便损失了这部分用户通过观看广告所获得的利益，也就是造成了该公司的纯粹经济损失。根据资料显示，爱奇艺当季1.4亿美元的应收中，网络广告营收为1.22亿美元，占比87%。可见，收取网络广告费这一商业模式是互联网行业惯常的经营模式，而这种模式符合我国互联网市场发展的阶段性特征，已经被互联网行业普遍采纳，属于该领域中合法的商业模式。实际上，纵观我国既有司法案例，无论是优酷诉金山公司、百度诉奇虎360公司案中，法院都将视频网站免费提供视频 内容和播放广告的形式认定为网站的一种基础商业模式。其方法并不违反反不正当竞争法的原则和精神，应当受到保护。相应的，屏蔽网页广告的行为应当受到《反不正当竞争法》的规制。

(三)反不正当竞争法中的利益平衡原则适用

有观点认为，虽然屏蔽网页广告的行为可能构成以不正当手段破坏他人合法商业模式，但是对其进行归责还需要考虑到反不正当竞争法中的利益平衡原则，也就是——网络用户的利益。因为，屏蔽网页广告的插件同时也免除了网络用户观看视频时的等待广告的时间，增强了用户的上网体验。

诚然，竞争行为与用户消费者利益息息相关。传统的反不正当竞争法直接保护竞争者的利益，间接的保护消费者用户的利益。随着社会经济不断发展，反不正当竞争法以保护消费者为重要目的，消费者利益显然是是否构成不正当竞争的重要标准。我国《反不正当竞争法》第一条规定：“为保障……保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”[6]。

因为利益存在冲突，那么在具体的竞争行为的认定中，则需要对各方利益进行平衡。具体到屏蔽网页广告行为这一纠纷而言。首先，用户和经营者并不是对立关系，经营者的盈利并不是通过榨取消费者取得，而维护消费者权利并不一定要牺牲经营者利益为交换。其次，从实质上看，屏蔽网页广告对网站经营者造成了损害，被普遍使用的盈利模式遭到致命打击，后果可能是整个行业的崩溃。再次，用户在选择观看视频时和网站形成了合同关系，网站为用户提供了免费观看有广告和付费观看无广告两种消费模式，消费者选择前者时，便基于合同关系承担相应义务。屏蔽网页广告的行为已经超出了合法用户利益的范畴。比如，在

腾讯公司享受诉奇虎公司不正当竞争案中，法院便认为“若用户想免费的服务，就必须容忍广告”。因为广告是网站赖以生存的盈利模式，屏蔽广告功能带来的便利并无必要被保护。[7]最后，从长远看，如果网站无法用广告模式的收入来抵消购买视频的费用和其他成本，那么未来一段时间整个行业将难以维系，必然导致用户更难以再获得资源，进而导致用户利益最终受到损害。

四、屏蔽网页广告不适用技术中立抗辩

技术中立原则首次出现在1984年的Sony Corp.of America v.Universal City Studios案中[8]，其核心是：技术本身是中立的，无善恶之分，如果某产品可能被广泛用于合法、不受争议的非侵权用途，那么其即便制造、销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。笔者认为，屏蔽网页广告技术不属于“技术中立”范畴，不适用技术中立的抗辩。

实际上，在如何对待“屏蔽网页广告”等新技术问题上，各方态度比较一致：技术发展的历史表明，我们没有必要在一项新技术刚刚诞生时，便急着对其作出是非判断，应当为其不明朗的前景留出发展余地，循序渐进的对待。但是，技术中立原则并不能绝对化，不能简单的使其成为免除侵权责任的抗辩理由。具体到屏蔽网页广告这一纠纷中，侵权人推出的具有屏蔽网页广告的功能的插件有且仅有破坏他人商业合法商业模式的用途。不存在“其他合法的、不受争议的非侵权用途”，因此屏蔽网页广告技术不属于“技术中立”范畴，不适用技术中立的抗辩。

[参考文献]

[1]张钦坤，刘娜.浅析屏蔽视频网站广告行为的违法性[J].中国版权，2015，(4)12-15.

[2]张广良.具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析[J]，知识产权，2014，(1)2-4.

[3]王利明.法学方法论[M].北京：中国人民大学出版社，2012.5.

[4]吕晓轩，王素新.中国分享型视频网站盈利模式探析——以优酷网为例[J]，管理现代化，2015(1)13-14.

[5]董慧娟，周杰.对浏览器过滤视频广告功能构成不正当竞争的质疑[J]，电子知识产权，2014，(2)22-25.

[6]孔祥俊.知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题[M].北京：中国法制出版社，2013.6.

[7]邵建东.竞争法教程[M]，北京：知识产权出版社，2004.9.

[8]Sony Corp.of America v.Universal City Studios，Inc.464 U.S.417(1984).

作者简介：杨斌(1990-)，男，汉族，四川蓬安人，四川大学法学院，法律硕士专业在读，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.294

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0017-03