南海水下文化遗产保护的挑战

巫晓发

南海水下文化遗产保护的挑战

巫晓发*

不可否认，水下文化遗产对人类非常重要，例如，其可以作为研究历史和人类祖先文明的有力工具。有鉴于此，水下文化遗产应该得到有力保护。1982年《联合国海洋法公约》和2001年联合国教科文组织《保护水下文化遗产公约》（以下简称“《2001年公约》”），都对水下文化遗产的保护做出了相关规定，后者更是水下文化遗产保护方面的专门法。水下文化遗产存在许多有争议的问题，其中南海周边水域的水下文化遗产争端最富有争议。南海连接了安达曼海和太平洋，其间的历史航线在古代就被用作海运贸易路线。由此可以推测，南海水下肯定藏有丰富的考古文物。然而有时，南海水下文化遗产的保护似乎遭到了忽视，因此，这些遗产很容易出现丢失的风险。在此背景下，本文指出了南海水下文化遗产保护所面临的3个挑战。首先，可适用的《联合国海洋法公约》尚不足以保护南海水域的水下文化遗产，《2001年公约》虽较为全面，但是南海周边各国中只有柬埔寨一国批准了该公约；其次，南海海域存在主权和划界争端；最后，南海周边各国相关的国内法尚不一致。在此情况下，作者建议，为加强南海水下文化遗产的保护，南海周边各国应该批准《2001年公约》，缔结区域协定，并协调各自的国内法。

南海 《联合国海洋法公约》 《保护水下文化遗产公约》 水下文化遗产

一、引 言

至今，学界尚未就“南海”的定义达成共识。有些学者认为，南海的范围应该排除泰国湾，①Chistopher Linebaugh, Joint Development in a Semi-Enclosed Sea: China’s Duty to Cooperate in Developing the Natural Resources of the South China Sea, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 52, No. 2, 2013-2014, p. 548; Robert Beckman, The UN Convention on the Law of the Sea and the Maritime Disputes in the South China Sea, The American Journal of International Law, Vol. 107, 2013, p. 143; Jeffrey Bader, Kenneth Lieberthal and Micheal McDevitt, Keeping the South China Sea in Perspective, p. 4, at https://www.brookings.edu/wp-content/uploads/2016/06/south-china-sea-perspective-baderlieberthal-mcdevitt.pdf, 17 October 2016.而有些则认为泰国湾应当包含在南海范围内。②Nengye Liu, Prevention of Vessel-Source Pollution in the South China Sea: What Role Can China Play?, Asia Pacific Journal of Environmental Law, Vol. 15, 2013, p. 147; Liana Talaue-McManus, Transboundary Diagnostic Analysis for the South China Sea, at http://www.unepscs.org/components/com_remository_files/downloads/Transboundary_ Diagnostic_Analysis_SCS.pdf, 17 October 2016; Christopher C. Joyner, The Spratly Islands Dispute in the South China Sea: Problems, Policies, and Prospects for Diplomatic Accommodation, in John C. Baker and David G. Wiencek eds., Cooperative Monitoring in the South China Sea, London: Praeger Publishers, 2002, p. 55; Mark J. Valencia, The South China Sea: Hydrocarbon Potential and Possibilities of Joint Development, Oxford: Pergamon Press, 1980, p. 1063.然而，根据南海定义的相关解释，从某种程度上可以说南海的具体含义取决于人们使用这则术语的目的。例如，当谈及所有权、主权及海上边界时，南海的范围应当排除泰国湾。另一方面，当涉及海洋环境保护或海洋生物资源保护时，根据《联合国海洋法公约》（以下简称“《公约》”）第123条有关半闭海的概念，泰国湾则应该囊括在南海的定义中。③Zou Keyuan, Joint Development in the South China Sea: A New Approach, The International Journal of Marine and Coastal Law, Vol. 21, Issue 1, 2006, p. 83.

水下文化遗产的保护更类似于海洋环境保护和海洋生物资源保护的问题，而不是海洋边界问题。因此，本文中的“南海”，应当被广泛解释为包括泰国湾，而南海周边国家和地区则包括文莱、④全称为“文莱达鲁萨兰国”，在此均简称为“文莱”。柬埔寨、中国大陆和台湾地区、印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、泰国和越南。

南海连接了安达曼海和太平洋，其间的历史航线在古代就被用作海运贸易路线，也被称作“海上丝绸之路”。⑤China Daily, 2 July 2004.据估计，南海有超过2000艘沉船，⑥Qu Jinliang, Protecting China’s Maritime Heritage: Current Conditions and National Policy, Journal of Marine and Island Cultures, Vol. 1, Issue 1, 2002, p. 47, at http://ac.els-cdn. com/S2212682112000042/1-s2.0-S2212682112000042-main.pdf?_tid=f5e5dee2-94d1-11e6-b7f4-00000aab0f6c&acdnat=1476754197_c51d0a2248dd24c24fb214a6902dedfb, 10 October 2016.因此也发生了一些重要的考古事件。

1986年，“南京货船”拍卖活动在荷兰举行，引起轰动。⑦Liu Lina, A Chinese Perspective on the International Legal Scheme for the Protection of Underwater Cultural Heritage, at http://www.themua.org/collections/fles/original/7aa041be 256dde0ecdb7d04bccec34a3.pdf, 16 January 2016.同年，广东阳江附近海域发现了一艘宋代商船“南海一号”。⑧Zhu Huayou and Ren Huaifeng, Protection of Underwater Cultural Heritage in the South China Sea and Regional Cooperation, in Myron H. Nordquist, John Norton Moore and Kuen-chen Fu eds., Recent Developments in the Law of the Sea and China, Leiden/Boston: Martinus Nijhof f Publishers, 2006, p. 485.1990年9月15-25日间，海南文昌宝陵港附近海域发现一艘清初沉船。⑨Zhu Huayou and Ren Huaifeng, Protection of Underwater Cultural Heritage in the South China Sea and Regional Cooperation, in Myron H. Nordquist, John Norton Moore and Kuen-chen Fu eds., Recent Developments in the Law of the Sea and China, Leiden/Boston: Martinus Nijhof f Publishers, 2006, p. 484.之后，2003年，一名美国老兵把数以千计在南海发现的中国文物偷运到美国。⑩Zhu Huayou and Ren Huaifeng, Protection of Underwater Cultural Heritage in the South China Sea and Regional Cooperation, in Myron H. Nordquist, John Norton Moore and Kuen-chen Fu eds., Recent Developments in the Law of the Sea and China, Leiden/Boston: Martinus Nijhof f Publishers, 2006, p. 484.2004年5月1日，在澳大利亚拍卖了越南渔民于几年前发现的一艘南海中国古代沉船上的1700余件明代万历年间在漳州生产的中国瓷器。①Zhu Huayou and Ren Huaifeng, Protection of Underwater Cultural Heritage in the South China Sea and Regional Cooperation, in Myron H. Nordquist, John Norton Moore and Kuen-chen Fu eds., Recent Developments in the Law of the Sea and China, Leiden/Boston: Martinus Nijhof f Publishers, 2006, p. 485.2006年，有渔民在柬埔寨国公省附近20米深处海域发现一艘沉船。②Nady Phann, History and Current Status of Underwater Cultural Heritage in Cambodia, at http://www.themua.org/collections/fles/original/d77fe4436f35606533d74d9fe994f70a.pdf, 4 April 2016.2009年，海南省文物局在南海开展了一次考古调查。③At http://www.kaogu.cn/en/backup_new/new/2013/1026/42636.html, 4 April 2016.2010年6月1日，在西沙群岛附近海域的古遗址发现了元代青花瓷。④At http://www.kaogu.cn/en/backup_new/new/2013/1026/42636.html, 4 April 2016.到2012年，中国考古学家已经在南海西沙群岛附近水域发现了12个新遗址。⑤At http://www.kaogu.cn/en/News/New_discoveries/2013/1026/43034.html, 4 April 2016.

令人痛心的是，南海海域的水下文化遗产一直遭到非法打捞和掠夺，其保护力度仍显不足。因此，本文旨在揭示南海水下文化遗产保护所面临的3个挑战，并提出具体的应对方法。

二、南海水下文化遗产保护所适用的国际法方面的问题

我们知道，《公约》和《保护水下文化遗产公约》（以下简称“《2001年公约》”）在水下文化遗产保护方面发挥了重要作用，但是，这2个公约并不适用于所有海域的水下文化遗产保护。因此，本部分旨在分析这2个公约对南海水下文化遗产保护的适用情况。

（一）《公约》

1982年4月30日，《公约》最终以130票赞成，4票反对，18票弃权和18票未记录⑥具体投票情况，请参见Bernard H. Oxman, The Third United Nations Conference on the Law of the Sea, in René Jean Dupuy and Daniel Vignes eds., A Handbook on the New Law of the Sea, Leiden/Boston: Brill Nijhof f, 1991, p. 243. 一些文件记载有17个国家投了弃权票。然而，实际情况似乎是利比里亚的弃权票最初并没有被记录下来，所以没有算在弃权票数内，如果加上利比里亚，就是18票弃权。截至2014年10月10日，已有166个国家批准了《公约》。获得通过，并于1982年12月10日开放供签署。根据《公约》第308条，其于1994年11月14日正式生效。《公约》共有320个条款，9个附件，被誉为海洋宪章。尽管《公约》包含大量条款，但仅有2个条款涉及水下文化遗产保护，即第149条和303条。

《公约》第149条属于“第十一部分‘区域’”，所以仅适用于“区域”范围内的水下文化遗产保护。⑦《公约》第1条第1款规定，“区域”是指国家管辖范围以外的海床和洋底及其底土。根据该条规定，在“区域”内发现的考古和历史文物，应为全人类的利益予以保存或处置。这类文物不受人类共同继承财产原则支配，而由于属于人造而非自然资源，因此也不归国际海底管理局处理。

关于第303条，1979年在《公约》的筹备过程中，希腊代表团曾提交了一项提案，建议沿海国的主权权利应扩大到包括发现和打捞任何“位于其专属经济区海床上或大陆架之下，仅有考古和历史意义的文物”的权利。⑧Lucius Calfshch, Submarine Antiquities and the International Law of the Sea, Netherlands Year Book of International Law, Vol. 13, 1982, p. 16.然而，该提案却遭到英、美、荷3个海上强国的反对，因为其似乎扩大了沿海国管辖权。为了达成一个折中方案，最终通过了《公约》第303条。

《公约》第303条第1款规定，各国有义务保护在海洋发现的考古和历史性文物，并应为此目的进行合作。该条属于《公约》第十六部分“一般规定”，这意味着该条款适用于所有海域。第303条的规定宽泛而抽象，似乎更像一项不给缔约国施加具体义务的政治宣言。

根据《公约》第303条第2款，为控制在毗连区发现的考古和历史文物的贩运，沿海国有权推定，未经沿海国许可将这些文物移出毗连区，将造成在其领土或领海内对海关、财政、移民或卫生法律和规章的违犯。⑨Sarah Dromgoole, Underwater Cultural Heritage and International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2013, p. 287.然而，第303条第2款究竟赋予了沿海国什么权利，仍然很模糊。此外，根据《公约》的规定，沿海国没有权利保护位于其大陆架和专属经济区内的水下文化遗产。

除柬埔寨外，南海周边国家都是《公约》缔约国。⑩文莱在1996年11月5日，中国在1996年6月7日，印度尼西亚在1986年2月3日，马来西亚在1996年10月14日，菲律宾在1984年5月8日，泰国在2011年5月15日，越南在1994年7月25日批准了《公约》，下载于http://www.un.org/depts/los/reference_ files/chronological_lists_of_ratifications.htm#TheUnitedNations，2016年3月17日。《公约》可用于保护南海的水下文化遗产，但《公约》本身非常复杂，而且如上所述，其相关规定也很不完备。

（二）《2001年公约》

1985年，即《公约》通过以后的第3年，一只探险队发现了泰坦尼克号沉船，此后船上的工艺品遭到了非法打捞，这表明相关国际法仍有些模糊，不足以保护水下文化遗产。

在此情况下，1988年，国际法协会将重心转移到了水下文化遗产保护上。国际法协会编写了一份草案，并于1994年将其提呈至教科文组织。经过审议，《2001年公约》最终于2001年11月2日在教科文组织第31届大会全体会议上获得通过。①Kuen-chen Fu, Essays on International Law of the Sea, Xiamen: Xiamen University Press, 2004, p. 47.该公约正文共含35个条款，附件则含有36个条款。迄今为止，共有46个国家批准了该公约，5个国家加入了该公约。②UNESCO, List Name of Deposit of Instrument on Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage, at http://www.unesco.org/eri/la/convention.asp?KO=13520& order=alpha, 25 October 2015.此外，根据《2001年公约》第27条，该公约已于2009年1月2日生效。

《2001年公约》旨在为人类利益而保护水下文化遗产，③《公约》第2条第3款。这与《公约》第149条为全人类的利益而保护和处置水下文化遗产的宗旨④“人类”指的是世界上所有的人。一致。合作、⑤《2001年公约》前言第10条，正文第2条第2款、第19条和第21条。非商业性开发⑥《2001年公约》前言第5条，正文第2条第5款，以及附件第2条。和就地保护原则⑦《2001年公约》第2条第5款，附件第1条。是《2001年公约》的基本原则。

关于适用打捞法和打捞物法的问题，《2001年公约》规定，

打捞法和打捞物法不适用于开发本公约所指的水下文化遗产的活动，除非它：（a）得到主管当局的批准，同时（b）完全符合本公约的规定，同时又（c）确保任何打捞出来的水下文化遗产都能得到最大限度的保护。⑧《2001年公约》第4条。

这看起来似乎与《公约》第303条第3款不相符，但事实上并非如此。因为《公约》第303条第4款指出，“不妨害关于保护考古和历史性文物的其他国际协议和国际法则”。⑨Kuen-chen Fu, Essays on International Law of the Sea, Xiamen: Xiamen University Press, 2004, p. 48.

《2001年公约》为不同海域的水下文化遗产保护制定了不同的法律制度：

1.沿海国享有主权的水域

缔约国“拥有管理和批准开发其内水、群岛水域和领海中的水下文化遗产的活动的专属权利”。⑩《2001年公约》第7条第1款。然而，沿海国在其领海或群岛水域（非内水）内行使主权时，要向《2001年公约》缔约国的船旗国，并根据情况，向与该水下文化遗产确有联系的其他国家通知发现可认出国籍的船只或飞行器的情况。①《2001年公约》第7条第3款。

2.毗连区

《2001年公约》规定，缔约国可管理和批准在其毗连区内开发水下文化遗产的活动。此时，缔约国应要求遵守附件《规章》的各项规定。②《2001年公约》第8条。该条规定似乎有助于扩大沿海国对其毗连区内水下文化遗产保护的立法管辖权，但事实上，根据附件《规章》，沿海国的立法管辖权仅限于将考古和历史性文物移出毗连区海床这一方面。此外，该条规定还提醒人们，毗连区也是专属经济区部分。例如，沿海国可以根据《2001年公约》第10条第2款，采取行动，禁止或授权开发专属经济区内或大陆架上的文化遗产，以免破坏自然资源。③Sarah Dromgoole, Underwater Cultural Heritage and International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2013, p. 290.

3.专属经济区和大陆架

专属经济区是领海以外并邻接领海的一个区域，从测算领海宽度的基线量起，不应超过200海里。④《公约》第55、57条。专属经济区的概念包括了海床及其底土，海床上覆水域及其上覆空域。在专属经济区内，沿海国有“以勘探和开发、养护和管理自然资源为目的的主权权利”。⑤《公约》第56条第1款。另一方面，根据《公约》第76条第1款，“大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土……或扩展到200海里的距离”。沿海国在大陆架上有以勘探和开发自然资源为目的的主权权利。

也就是说，专属经济区和大陆架都是为保护自然资源而设立的区域，但水下文化遗产这种人造资源则不包括在内。因此，根据《公约》，沿海国对其专属经济区内和大陆架上的水下文化遗产并没有管辖权。在此背景下，《2001年公约》应运而生，以弥补这一空白。

《2001年公约》意识到海上强国担心沿海国慢慢地扩大自身的管辖权，于是制定了一项保护专属经济区内和大陆架上水下文化遗产的新机制。这一机制包括3个步骤：（1）报告和通知，（2）磋商，（3）实施和批准。

（1）报告和通知

根据《2001年公约》第9条第1(a)款，缔约国应要求其国民或悬挂其国旗的船只船主报告他们发现或者有意开发该国专属经济区内或大陆架上水下文化遗产的活动。

根据《2001年公约》第9条第1(b)款，当一缔约国的国民，或悬挂其国旗的船只发现或者有意开发另一缔约国专属经济区内或大陆架上的水下文化遗产时，该缔约国应要求该国国民或船主向其，并向该另一缔约国报告这些发现或活动；或要求该国国民或船主向其报告这些发现或活动，并迅速有效地转告所有其他缔约国。

此外，根据《2001年公约》第9条第3款，缔约国应向总干事通报根据本条第1款向其报告的所有发现和活动。

（2）磋商

沿海国应与所有提出意愿的缔约国共同商讨如何有效地保护这些水下文化遗产。⑥《2001年公约》第10条第3款和第9条第5款。根据《2001年公约》第9条第5款，若没有国家提出意愿，“协调国”则应为沿海国。相反，如果沿海国明确表示不愿对这类商讨进行协调，表达参与商讨意愿的缔约国应另行指定一个“协调国”。⑦《2001年公约》第10条第3款第b项。

（3）实施

磋商之后，协调国应实施协商国一致同意的保护措施，应为实施一致同意的保护措施进行必要的授权。此外，协调国可对水下文化遗产进行必要的初步研究。⑧《2001年公约》第10条第5款。协调国应代表所有缔约国的整体利益，而不应只代表本国的利益。⑨《2001年公约》第10条第6款。在防止水下文化遗产受到紧急危险的情况下，协调国可采取一切可行的措施，和/或授权采取这些措施。⑩《2001年公约》第10条第4款。很明显，协调国制度是支持扩大沿海国管辖权的国家和反对扩大的国家之间相互妥协的结果。

4.“区域”

《2001年公约》第11条第1款规定，根据该公约和《公约》第149条之规定，缔约国有责任保护“区域”内的水下文化遗产。“区域”内的水下文化遗产保护机制与专属经济区内和大陆架上的水下文化遗产保护机制相似。当一缔约国的国民或悬挂其国旗的船只在“区域”内发现水下文化遗产，或有意开发“区域”内的水下文化遗产时，该缔约国应要求其国民或船主向该缔约国报告他们的发现或活动。①《2001年公约》第11条第1款。此外，缔约国应向教科文组织总干事和国际海底管理局秘书长通知向他们报告的这些发现和活动。②《2001年公约》第11条第2款。教科文组织总干事应及时将缔约国提供的这些信息通报给所有的缔约国。③《2001年公约》第11条第3款。与有关的水下文化遗产确有联系的缔约国，可向教科文组织总干事表示愿意参与商讨如何有效地保护该水下文化遗产。④《2001年公约》第11条第4款。

此外，《2001年公约》第15条还规定，缔约国应采取措施禁止使用其领土进行违反该公约开发水下文化遗产的活动。第16条规定，缔约国应采取一切可行的措施，以确保其国民和悬挂其国旗的船只不进行任何不符合《2001年公约》的水下文化遗产的开发活动。

柬埔寨是南海周边唯一一个加入《2001年公约》的国家。⑤Nady Phann, History and Current Status of Underwater Cultural Heritage in Cambodia, at http://www.themua.org/collections/files/original/d77fe4436f35606533d74d9fe994f70a.pdf, 28 January 2016.因此，根据1969年《维也纳条约法公约》第34条的非缔约国不受约束原则，该公约并不能约束南海周边其他国家。

根据《国际法院规约》第38条，国际法法源不仅包括条约法，还包括国际习惯法和一般原则。然而，要证明水下文化遗产保护方面存在国际习惯法和一般原则，在目前并不容易。作者认为，某些一般原则可间接适用于南海海域水下文化遗产的保护，如善意原则和衡平原则等。

三、南海争端问题

南海是全球政治敏感度最高的水域之一，存在许多主权和划界争端。本部分将探讨南海争端，并分析这些争端可能引发的问题。

（一）涉及主权争端的水域

南海中有几片涉及领土主权争端的水域，因此，在这些水域行使主权保护水下文化遗产可能会遇到一些问题。⑥东沙群岛和中沙群岛不在本文的讨论范围内。这些水域涉及某些南海岛礁的主权争端。具体而言，中国和越南⑦Robert Beckman, China, UNCLOS and the South China Sea, at http://cil.nus.edu.sg/wp/wpcontent/uploads/2009/09/AsianSIL-Beckman-China-UNCLOS-and-the-South-China-Sea-26-July-2011.pdf, 18 October 2016.均主张拥有西沙群岛的主权，⑧Marwyn S. Samuels, Contest for the South China Sea, Virginia: Routledge, 1982, p.183.此外，中越还主张整个南沙群岛⑨Bob Catley and Makmur Keliat, Spratlys: The Dispute in the South China Sea, Farnham: Ashgate Publishing, 1997, p. 3.的主权，马来西亚和菲律宾也主张南沙群岛中部分岛礁的主权。文莱已经确立了一块海洋区域，与南沙群岛南部的一块岛礁有重叠，但其并没有作出任何正式主张。⑩Robert Beckman, China, UNCLOS and the South China Sea, p. 3, at http://cil.nus.edu.sg/ wp/wp-content/uploads/2009/09/AsianSIL-Beckman-China-UNCLOS-and-the-South-China-Sea-26-July-2011.pdf, 18 October 2016.菲律宾和中国均主张黄岩岛的主权，①Robert Beckman, China, UNCLOS and the South China Sea, p. 3, at http://cil.nus.edu.sg/ wp/wp-content/uploads/2009/09/AsianSIL-Beckman-China-UNCLOS-and-the-South-China-Sea-26-July-2011.pdf, 18 October 2016.马来西亚和菲律宾还主张沙巴②Orlando M. Hernando, The Philippine Claim to North Borneo (Master of Arts Thesis), Kansas: Kansas State University, 1966, p. 7.的主权。

（二）海上边界未定区域

海上边界未定区域，主要指领海边界划定存在争端的区域，这会给主权和管辖权的行使带来问题。《2001年公约》第9条确认了缔约国国民或悬挂其国旗的船只船主发现或者有意开发该国或他国专属经济区内或大陆架上的水下文化遗产时，有义务向其报告这类发现或活动。因南海还涉及专属经济区或大陆架划界争端，因此，在南海周边国家均批准《2001年公约》后，根据该公约的协调国制度来执行沿海国的义务，就会出现问题。

南海海上边界未定区域可以分为2类：已达成临时协议的区域和未达成协议的重叠区域。前者包括马来西亚和泰国在泰国湾主张重叠的区域，③马泰两国一直在努力解决两国重叠区的问题。1979年2月21日，两国签署了《泰王国与马来西亚关于为开发在泰国湾两国大陆架划定区域海床资源而建立联合管理署的谅解备忘录》。该谅解备忘录规定了马泰联合开发区域，且联合管理署应根据第3条成立。双方应在50年内完成大陆架划界谈判。如果无法按期达成划界协定，谅解备忘录将在上述期限届满后继续生效。柬埔寨和越南在泰国湾主张重叠的区域，④柬埔寨和越南于1982年7月7日签订了《历史性水域协定》，其第2条规定，两国将在合适的时间进行谈判，划定第1条中两国历史性水域的海洋边界。马来西亚和越南在泰国湾主张重叠的区域，⑤马越两国在1992年6月5日签署的《马来西亚和越南社会主义共和国关于在涉及两国大陆架的指定区域勘探和开发石油的谅解备忘录》中适用了共同开发的概念，为泰国湾的“指定区域”建立了一项共同开发制度。马、泰、越三国在泰国湾主张重叠的区域，⑥1999年，越、泰、马三国达成了在一小块重叠区域内进行共同开发的共识。该项共识涉及近256平方海里的马泰共同开发区。然而，相关国家仍未就其他大部分重叠海域达成类似共识。柬埔寨和泰国在泰国湾主张重叠的区域，⑦柬泰两国于2001年6月18日签署了《柬埔寨王国政府和泰国皇室政府关于两国大陆架重叠海域主张区域的谅解备忘录》。该谅解备忘录旨在将重叠区域一分为二，并试图通过进一步协商划定南部一区的海洋边界，以及就南部二区达成共同开发油气资源的协定。中、菲、越三国在南海主张重叠的海域。⑧中、菲、越三国于2005年3月14日签署了南海《三方联合海洋地震工作协议》（现已失效）。该协议涵盖了南海14.3万多平方公里的区域，距离存在争议的南沙群岛很近。其作为“勘探之前的研究，仅用于收集、处理和分析地震数据，并不涉及钻井和开发”。然而，该协议的文案并没有公开。后者则包括中国大陆、台湾地区和菲律宾在南海主张重叠的海域。

然而，领土主权争端应该按照关于领土取得或丧失的国际习惯法来解决，而划界争端则应当按照《公约》第15、74、83条的规定来处理。也就是说，领海边界应当以协议划定或基于等距离/特殊情况规则划定。同时，专属经济区和大陆架划界应基于衡平原则来完成。

争端国长期以来一直试图通过双边方式和区域性方式来解决此类问题，如1976年的《东南亚友好与合作条约》和2002年的《南海各方行为宣言》。此外，菲律宾还试图通过司法手段解决争端。例如，2013年1月，在十余年的南海领土主张双边和多边谈判失败后，菲律宾提交了仲裁请求，声称中国违反了《公约》的相关规定。⑨Emma Kingdon, A Case for Arbitration: The Philippines’ Solution for the South China Sea Dispute, Boston College International and Comparative law Review, Vol. 38, Issue 1, 2015, p. 129.最后，仲裁法庭于2016年7月12日作出了有利于菲律宾的判决。⑩At http://www.pcacases.com/pcadocs/PH-CN%20-%2020160712%20-%20Award.pdf, 17 October 2016.然而，该判决目前仍无法解决争端。这些努力表明，南海争端无简单的解决方式，因此需要很长的时间。但南海水下文化遗产的保护问题，则刻不容缓。因此，作者认为，南海周边国家应当积极地搁置争议，与相关机构开展合作，共同保护南海水下文化遗产。

四、南海周边国家国内法问题

南海周边国家施行各种不同的法律制度，包括大陆法系、英美法系和混合法系。例如，柬埔寨、中国、印度尼西亚、泰国和越南采用大陆法系，而文莱和马来西亚则适用英美法系，菲律宾施行混合法系。南海周边国家国内法的不同，会导致南海水下文化遗产保护方面的问题。因此，本部分旨在研究南海周边国家的立法，分析各国水下文化遗产保护方面的法律问题。

目前为止，南海周边国家中只有3个出台了有关水下文化遗产保护的单行法，即中国、菲律宾和越南。中国大陆在1989年10月20日颁布了《中华人民共和国水下文物保护管理条例》（以下简称“《管理条例》”），①国家海洋局政策法规和规划司编：《中华人民共和国海洋法规选编》，北京：海洋出版社1998年版，第461～465页。其是1982年《中华人民共和国文物保护法》（以下简称“《文物保护法》”）的附属法律规范。②Kuen-chen Fu, Essays on International Law of the Sea, Xiamen: Xiamen University Press, 2004, p. 22.而台湾地区则在2015年11月24日由其主要立法机关“立法院”通过了《水下文化资产保存法》，该法包括7个章节，44个条款。③Wendy Zeldin, Taiwan: Law on Protection of Underwater Cultural Heritage Adopted, at http://loc.gov/law/foreign-news/article/taiwan-law-on-protection-of-underwater-culturalheritage-adopted/, 4 April 2016;下载于http://www.moc.gov.tw/information_250_40686. html，2016年4月4日。菲律宾于2004年出台了《水下文化遗产保护法案》，共包含31个条款。越南于2005年7月8日颁布了《水下文化遗产的管理保护法令》（第86/2005/ND-CP号法令），根据该法令的第43条，其于2005年7月23日正式生效。

除上述3个国家外，其他南海周边国家只有针对文化遗产保护的法律，却没有制定水下文化遗产保护方面的单行法。例如，文莱出台了文莱法律第31编——1967年《文物和宝物法》，并于1991年进行了修订。该法共包括10个部分，44个条款，旨在对古老的历史遗迹、考古遗址、废墟和文物进行管理和保护，规范宝物相关法律。柬埔寨在1992年作出了一项关于保护文化遗产的决议，并以此为范本，在1996年由国民议会通过了《文化遗产保护法》，该法的保护对象为一般文化遗产。此后，2002年，柬埔寨还专门针对文化财产（包括水下文物）的保护，出台了《关于执行文化遗产保护的子法令》。④Nady Phann, History and Current Status of Underwater Cultural Heritage in Cambodia, at http://www.themua.org/collections/fles/original/d77fe4436f35606533d74d9fe994f70a.pdf, 4 April 2016.印度尼西亚制定了《1992年有关文化遗产的第5号法案》，后被《2010年有关文化遗产的第11号法案》（以下简称“《印尼文化保护法》”）取代。该法案共包括120个条款，旨在根据该法案第3条第a款，保护国家遗产和人类遗产。马来西亚2005年的《国家遗产法令》包含17个部分，共计126个条款，其中第九部分是与水下文化遗产有关的规定。该法令旨在保护和保存国家遗产、自然遗产、物质文化遗产、非物质文化遗产、水下文化遗产、宝物和其他相关物品。泰国有经1992年《古迹、古物、艺术品和国家博物馆法案》（2号法案）修订的1961年《古迹、古物、艺术品和国家博物馆法案》，该法案主要旨在保护和保存泰国管辖范围内的古迹、古物、艺术品和国家博物馆，包括陆上和水下的。⑤不包括大陆架。该法案包括7个部分，涉及古迹、古董和艺术品、国家博物馆、考古基金、许可证的暂停和撤销、处罚，以及暂时性规定。本部分将指出南海周边国家在适用各自国内法时可能会遇到的一些问题，其中至少有以下3类问题。

（一）水下文化遗产的定义不一致

水下文化遗产包括3个要素：遗产、文化和水下。“遗产”是指具有保护价值或特性，可以传给子孙后代的物品。“文化”表示与人类有关的物品，“水下”则代表该物位于或至少曾经位于水下。⑥Sarah Dromgoole, Underwater Cultural Heritage and International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2013, pp. 65～66.

在南海周边国家的国内法中，水下文化遗产的定义非常多，其中主要涉及2种时间标准：⑦Sarah Dromgoole, Underwater Cultural Heritage and International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2013, pp. 90～91.文物本身的年限和其位于水下的时限。南海周边国家的国内法对水下文化遗产的定义可以分为3类：（1）规定文物本身的年限，如中国大陆、文莱和印度尼西亚；（2）规定文物在水下遗存的时限，如马来西亚和菲律宾；（3）没有对文物的年限作出规定，如柬埔寨、台湾地区、泰国和越南。这些定义上的差异会导致各周边国家在水下文化遗产保护方面产生不一致。

1.关于水下文化遗产的年限

中国大陆的《管理条例》明确规定了水下文化遗产的范围，“前款规定内容不包括一九一一年以后的与重大历史事件、革命运动以及著名人物无关的水下遗存。”⑧《管理条例》第2条第2款。尽管文莱的《文物和宝物法》第2条第1款通过规定相关年限，即“早于1894年1月11日，或可合理认为早于该日期”，明确定义了古代纪念碑和古物，但该法并没有给出水下文化遗产的定义。此外，根据《印尼文化保护法》第5条，需要给予文化保护的遗存、建筑和构筑物，应“存在50年或50年以上，并代表了至少50年前的风格”。然而，该法并没有专门界定水下文化遗产的定义，因此不适用水下遗存时间标准。

2.设定了水下遗存时限的国内法

马来西亚为水下文化遗产设定了水下遗存时限。马来西亚2005年《国家遗产法令》第2条直接引用了《2001年公约》中水下文化遗产的定义。因此，在马来西亚，水下文化遗产应“至少100年来，周期性地或连续地，部分或全部位于水下。”菲律宾《水下文化遗产保护法案》第3条第f款规定，“可移动和不可移动的水下文化遗产，包括存在至少100年的所有沉船及船上的所有物品，船体和水下遗物；古文明的临时帐篷居住点或遗迹遗址；码头、防波堤、渡槽、沟渠、井；水下发现的史前纪念碑、碎片或原始文件，以及其他任何对菲律宾具有科学、文化、宗教、考古、人类学或古生物学价值的遗存。”

3.未设置水下文化遗产年限的国内法

柬埔寨的《文化遗产保护法》⑨柬埔寨《文化遗产保护法》第2条第4款。及其2002年的子法令，都没有专门给出水下文化遗产的定义，也没有规定文物的年限或遗存于水下的时间。⑩柬埔寨《2002年子法令》第2条第4款。台湾《水下文化资产保存法》指出水下文化遗产应周期性地或连续地，部分或全部位于水下。但是，该部法律也没有对水下文化遗产的年限，或遗存于水下的时间进行界定。①台湾《水下文化资产保存法》第3条第1款规定：“水下文化资产：指以全部或一部且周期性或连续性位于水下……”。泰国《古迹、古物、艺术品和国家博物馆法案》并没有明确定义水下文化遗产，此外，根据该法第4条，文物或艺术品的鉴定并非取决于其年代。同时，越南《水下文化遗产的管理保护法令》第3条也没有确定水下文化遗产的年限。

南海周边各国之间的合作是保护和保存水下文化遗产的关键。然而，根据上述水下文化遗产相关定义的规定可知，南海正面临水下文化遗产保护方面的各种挑战。具体而言，南海周边各国国内法有关水下文化遗产的定义仍存在差异，因此，在没有统一定义的情况下，可能会导致周边国家在适用各自国内法保护南海水下文化遗产时，出现合作困难。

（二）水下文化遗产所有权争端

在水下文化遗产的所有权方面，大部分南海周边国家都使用了相同的标准来确定位于自身海域内的水下文化遗产的所有权。即，如果不能证明某一水下文化遗产的所有权，该遗产将会归沿海国所有。

中国大陆的法律规定，中国内水、领海内的一切水下遗存，领海以外其他管辖水域内起源于中国和起源国不明的水下遗存，都属于中国所有。②Zhao Yajuan, On the Legal Basis of the UCH Protection on the Two Sides of Taiwan Strait -A Comparative Study of the Current Mainland UCH Law and the Related Taiwanese Draft Law, China Oceans Law Review, No. 2, 2010, p. 114.此外，根据《管理条例》第2条和第3条，中国对遗存于外国领海以外的其他管辖海域以及公海区域内的起源于中国的文物，享有辨认器物物主的权利。台湾《水下文化资产保存法》第15条规定，于台湾内水、领海内发现之水下文化资产，除经声明主张权属之外国国家船舶或航空器外，属于台湾所有。

文莱《文物和宝物法》第3条第3款规定，所有已发现遗存于文莱地下或海中的古物，均应被视为文莱苏丹政府的绝对财产。然而，该条款并没有界定海域的范围，相关定义十分模糊。根据文莱1982年的《领海法》，此处所指海域应为领海基线外推12海里的领海范围。

柬埔寨《文化遗产保护法》第39条规定，“意外发现的可移动文化遗产属公共财产”。根据该法第2条，该法也适用于柬埔寨领土内发现的文化遗产。遗憾的是，第2条所界定的国家领土范围也很模糊，可能并不包括专属经济区和大陆架。

《印尼文化保护法》第15条规定，所有权未知的文化保护物应由国家进行管理。尚不清楚，该条款中的“管理”一词是否意味着国家享有所有权。根据2010年《关于文化遗产的第11号法案的解释》第4条，该第15条的适用范围包括印度尼西亚的海域、河流、湖泊、水库、水井和沼泽。然而，该法对海域的界定也很模糊，因此并不清楚其是否包括专属经济区和大陆架。

马来西亚《国家遗产法令》规定，任何在打捞或挖掘工程中发现的水下文化遗产，须交给遗产专员管理，并登记在册。③马来西亚《国家遗产法令》第66条第1款。遗产专员须在水下文化遗产发现区域内的所有港务局张贴水下文化遗产的清单。④马来西亚《国家遗产法令》第66条第2款。一年后，若无人主张所有权，该水下文化遗产则应属于联邦政府的绝对财产。⑤马来西亚《国家遗产法令》第66条第5款。根据《国家遗产法令》第2条和第65条，上述规定适用于根据1969年《第7号紧急（基本权力）法令》[P.U.(A) 307A/1969]所确定的马来西亚领海。

菲律宾《水下文化遗产保护法案》第6条规定，领海内发现的所有水下文化遗产，不论来源国为何，其所有权都应归于国家。菲律宾2009年的《国家文化遗产法案》第30(a)(1)条还规定，所有在陆地和/或水下考古遗址发现的文化财产都属于国家所有。令人遗憾的是，该法案并没有规定水下考古遗址的具体位置，因此不清楚是否包含专属经济区和大陆架范围内的水下考古遗址。

泰国《古迹、古物、艺术品和国家博物馆法案》第24条规定，泰国领土或专属经济区内埋藏、掩埋或遗弃的古董或艺术品，若无人主张所有权，无论埋藏、掩埋或遗弃的地方为何人所有，均应归为国家财产。

根据越南《水下文化遗产的管理保护法令》第4条第1款的规定，所有位于越南内陆水域、内水、领海、毗连区、专属经济区和大陆架的水下文化遗产，不论起源如何，均属越南社会主义共和国所有。第4条第2款还规定，位于第1款所述水域之外，但起源于越南的水下文化遗产的所有权，应遵循越南《文化遗产法》和有关国际条约的规定。

大多数南海周边国家都主张，无论水下文化遗产的真正所有权归属于谁，位于其内水或领海的水下文化遗产都属于本国所有。因此，如果能够确定这些沿海国家内水或领海发现的水下文化遗产的真正所有权，沿海国与所有者之间就会产生争端。

此外，当无法确定水下文化遗产的真正所有权，而该遗产又位于主张重叠区域或涉及主权争端的区域时，大多数周边国家都会主张，位于其内水、领海、专属经济区和大陆架的水下文化遗产归其国家所有，所以在这种情形下，冲突也会发生。

（三）南海水下文化遗产的管辖权争端

管辖权是指“国家依据国际法享有的管理或以其他方式影响人员、财产和事件的权力，其体现了国家主权、国家平等和不干涉内政等基本原则。”⑥Malcolm N. Shaw, International Law (Sixed Edition), Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 645.管辖权主要分为立法（制定法律）和司法（司法部门或行政部门执行法律）管辖权两种。⑦Anthony Aust, Handbook of International Law (Second Edition), Cambridge: Cambridge University Press, 2010, p. 42.国际法上承认的国家管辖权主张主要基于领土原则（空间性原则）、国籍原则、保护原则和消极人格原则等。⑧Anthony Aust, Handbook of International Law (Second Edition), Cambridge: Cam-bridge University Press, pp. 43～44.

南海周边国家根据国内法对南海水域的水下文化遗产行使管辖权，可能会产生争端。例如，泰国《古迹、古物、艺术品和国家博物馆法案》适用于所有泰国海域，包括专属经济区（第7条和第24条），而柬埔寨《文化遗产保护法》则适用于柬埔寨管辖领土，也可能包括专属经济区（第2条）。众所周知，泰柬两国在泰国湾存在主张重叠海域，如果两国在主张重叠海域行使各自的权利，势必引起两国之间的管辖权冲突；同时，南海周边其他国家在其他争端海域行使权利时，也会发生这类情况。因此，南海周边国家适用国内法可能会导致有关水下文化遗产管辖权的争端。

五、加强南海水下文化遗产保护的方法

如上所述，到目前为止，南海水下文化遗产的保护至少面临了3个挑战，需要相应的解决方案。因此，笔者尝试提出加强南海水下文化遗产保护的下述3种方法。

（一）批准或接受《2001年公约》

《2001年公约》是专门保护水下文化遗产的公约，填补了《公约》留下的空白，而且已经得到了55个国家的批准。⑨UNESCO, at http://www.unesco.org/eri/la/convention.asp?KO=13520&language=E&order =alpha#1, 9 April 2016.尽管如此，一些海上强国还是担心沿海国管辖权扩大会影响海洋自由原则，但这不意味着该公约是没有价值的。

南海周边国家批准和接受《2001年公约》，会给南海水下文化遗产的保护带来一些好处。例如，《2001年公约》第9～10条的协调国制度，是不断扩大的沿海国管辖权和海洋自由原则之间相互妥协的结果，其可以加强南海水下文化遗产的保护，至少可以使各国以协调国的名义，合法行使权利，保护其专属经济区内和大陆架上的水下文化遗产，并促进南海周边各国在保护水下文化遗产方面进行协调与合作，如各国共享信息（第19条）或在水下考古培训（第21条）等方面进行合作。

（二）通过特殊协议

另一种加强水下文化遗产保护的方法是达成特殊协议，无论是双边还是多边协议。应当指出，《公约》第303条第4款⑩《公约》第303条第4款规定，“本条不妨害关于保护考古和历史性文物的其他国际协议和国际法则。”和《2001年公约》第6条，①《2001年公约》第6条第1款规定，“鼓励缔约国为保护水下文化遗产，签订双边、地区或其他多边协定，或对现有的协定加以补充”。均允许各缔约国签订双边、地区或其他多边协定。因此，达成区域协定也是一种保护南海水下文化遗产的方式，而且一些区域协定还应被视为水下文化遗产保护领域的典范。

区域协定中的一些规定与《2001年公约》中的类似。地中海国家于2000年3月10日缔结的《关于地中海水下文化遗产的锡拉库萨声明》便是这方面的典型例子。②R. Garabello and T. Scovazzi, The Protection of the Underwater Cultural Heritage: Before and After the 2001 UNESCO Convention, Leiden/Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2003, pp. 274～275.该《声明》第1条就规定了其宗旨是确保地中海的水下文化遗产能被世人知晓，并为全人类的利益而得到保护。此外，该声明第5条还强调了非商业开发原则，第8条指出就地保护是水下文化遗产保护的首选方式。2008年《波罗的海水下文化遗产管理示范做法》（以下简称“《示范做法》”）③At http://www.nba.f/en/File/701/copuch-ohjeistus.pdf, 18 October 2016.规定，其宗旨是管理和保护波罗的海独特的水下文化遗产。《示范做法》为水下文化遗产设定的100年时限标准与《2001年公约》中的时限标准相同。根据《示范做法》第4条，就地保护被视作水下文化遗产保护的首选方式。此外，还开展了一些有关波罗的海水下文化遗产保护的项目，如“监测、保护和可视化北欧沉船遗址项目”，④S. Tikkanen, MOSS: Common European Underwater Cultural Heritage - Challenges for Cultural Resource Management, in Jerzy Litwin ed., Baltic Sea Identity: Common Sea-Common Culture?, Gdańsk: Ministry of Culture of Poland, 2003, p. 188.以及旨在减少波罗的海水下文化遗产遭到人为破坏的“拟鲤项目”。⑤P. Lejoneke and B. Varenius, The BUCH Programme and the Rutius Project, in Jerzy Litwin ed., Baltic Sea Identity: Common Sea - Common Culture?, Gdańsk: the Ministry of Culture of Poland, 2003, p. 188.

也就是说，南海周边国家可以《2001年公约》为范本，缔结南海水域水下文化遗产保护的区域协定。

（三）协调各国国内法

南海周边国家国内法之间互不兼容，给这些国家行使管辖权或合作保护南海水下文化遗产带来了不少问题，因此，协调南海周边各国国内法是加强南海水下文化遗产保护的重要手段，特别是下述方面。

1.统一水下文化遗产的定义

南海周边各国为水下文化遗产提供的定义不同，可能会给他们合作保护南海水下文化遗产带来障碍。因此，这些国家应共同磋商，达成一个标准定义并依此修订其国内法。

值得注意的是，《2001年公约》第1条中规定的100年时限标准，旨在通过假设沉没于水下100年以上的物品属于被所有者遗弃的物体，以避免国家之间就所有权产生冲突。

然而，作者认为，即使在水下的时间不足100年的水下文化遗产，仍具有考古和历史研究价值。因此，最好是删除时限标准，不应掩盖所有权问题。

2.有关水下文化遗产的所有权争端和涉及管辖权行使的争端

实际上，有关水下文化遗产的所有权的争端和涉及管辖权行使的争端非常相似。自然，每个国家都想在其国内法中尽量扩大其权利和管辖权。然而，如果每个国家都在国内法中出于本国最大的利益来规定其权利和管辖权，就很容易产生管辖权行使方面的冲突。为防止这类问题，作者建议南海周边国家应当签订相关协定。也就是说，南海周边各国今后可能制定关于水下文化遗产所有权以及在重叠海域管辖权行使的协定，在此情况下，这些国家还应修订其国内法，制定例外条款，以便将其在这些协定下的义务并入国内法。

六、结 论

总之，本文的研究结果表明，南海水下文化遗产保护存在下述3个基本问题。

首先，在保护南海水下文化遗产方面，可适用的国际法还存在一些问题。一方面，尽管《公约》被视为海洋宪章，而且南海周边国家中除柬埔寨外，均是《公约》缔约国，但《公约》仅有2个条款是关于水下文化遗产保护的，因此《公约》并不足以保护南海水下文化遗产。另一方面，虽然《2001年公约》是水下文化遗产保护方面的一项“总括条约”，但南海周边却仅有柬埔寨一国批准了该公约。有鉴于此，作者认为，南海周边国家至少应当批准《2001年公约》。此外，还应签订有关南海水下文化遗产保护的区域协定，以获得更好的保护效果。

其次，南海还涉及主权和划界争端。这些争端会给周边国家行使权利保护水下文化遗产带来问题，并导致缔约国难以根据《2001年公约》履行与他国进行合作的义务。

最后，南海周边国家适用各自国内法时，至少会产生3个水下文化遗产保护方面的问题。这些问题会导致周边国家在保护南海水下文化遗产的合作上产生争端和困难。因此，南海周边国家应当协调各自的国内法。

中译：赵菊芬

* 巫晓发，厦门大学南海研究院博士研究生，泰国皇太后大学讲师。电子邮箱：surino_ juris@hotmail.com作者非常感谢林蓁助理教授和傅崐成教授对本文的指导，但本文观点仅代表作者个人观点。

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