云计算专利跨境侵权认定问题研究
——美国的经验与借鉴

刘友华 张 妙

云计算专利跨境侵权认定问题研究
——美国的经验与借鉴

刘友华 张 妙

内容提要：云计算具有系统性、分步性、集成性，这使得云计算中的系统专利或方法专利在实施中，呈现侵权主体多元化、侵权地域跨境化之特点，多个主体配合实现跨境侵权将成为常态。囿于“全面覆盖”原则，实践中通常无法触及被控侵权技术中位于境外的对应技术特征，陷入跨境要素无法作为特征纳入审查的困境，理论上需合理解释，实践也有待解决，确立“最后一步规则”和“整体使用规则”将为解决上述问题提供理论依据与实践指导。

云计算专利 跨境侵权 整体使用规则 最后一步规则

数字技术、网络技术与信息技术快速发展，云计算技术在一国产业发展中占据战略地位，如何有效保护云计算专利，推动相关技术领域创新日益重要。云计算技术使跨境侵权极易实现，云计算专利侵权案件不可避免含有涉外因素（步骤或组件位于境外）。在“全面覆盖”侵权认定规则下，将境内缺失的相应技术特征纳入侵权行为中考察是判定具有跨境因素的行为是否构成侵权的关键。文章通过考察美国相关理论、实践及趋势，为将跨境技术特征纳入技术比对范围提供合理依据与有益借鉴。

一、以云计算技术为基础的云计算专利

云计算技术依托互联网而生，极具系统性和集成性，其通过大规模运算单元与网络的结合整合分布存在的信息，形成一个海量资源池以实现资源的高效利用。通常，云计算专利多指技术方法或物理产品这类具有专利适格性的发明创造。一方面，云计算技术通常涉及若干控制器、储存器、运算器和输入/输出等物理设备相互连接；另一方面，一项云计算技术通过在各个物理组件之间设置一套严密的运行方法使之相互联系，以实现特定的功能效果。以云计算技术为依托的云计算专利多基于互联网、依靠众多服务商及其装置分步运行并最终通过互联网实现整体技术效果的技术方案。其往往涉及两类客体，一是由一整套操作方式构成的方法专利a权利要求用来描述这些设备在系统中如何相互作用的过程步骤虽然涉及诸多物理设备但仍属于方法专利的范畴。，二是由一系列装置、设备、产品的集合构成的系统专利b“系统”一词本意是指同类事物按一定的关系组成的整体。“一个系统”可能是指多个物理设备的组合，也可能是指一系列行为步骤的组合。据此，不同语境下的“系统专利”可能指由多个物理组件组成的产品发明或指由一系列步骤构成的方法发明。为与方法专利相区分，本文所用之系统专利指“由一系列物理实体组件构成的专利类型”。。

对于云计算方法专利，技术方案多涉及数据处理的有关方法，主要包括对电子数据进行传输、储存和分析。这类技术方案的权利要求以要求保护实现特定技术效果的操作方式为内容，权利人意图保护由各个步骤组成的操作方式，而非其所涉及的硬件设备。我国《专利审查指南》将这类权利要求描述为 “有时间过程要素的活动（方法、用途）”。c《专利审查指南》第二部分第二章3.1.1权利要求的类型，知识产权出版社2010年版，第141页。在云环境下运行的方法专利由一系列“集成”的步骤组成，这些步骤在远程控制技术的支持下可以跨境实施。基于云计算技术的交互性，这类由“集成”步骤构成的方法专利遭遇侵权时，呈现出方法步骤在多个国家分步实施的态势。例如：一项通过网络预测信息的方法专利，服务提供商将对未来事件的预测信息发布在网站上，由系统对预测信息进行追踪，顾客可以查看追踪记录并购买有关预测信息。该专利的权利要求25涉及保护获得预测信息的方法，包括查看预测信息提供商的操作记录和有用的预测信息，选择购买预测信息，查看购买记录，计入预测供应商的账户。dU.S. PAT.NO.6260019.由于网站的服务对象不限于一国境内，因而侵权者通过在别国设置服务器实施部分相同的专利方法操作步骤规避基于一国专利法的侵权责任。eRenhcol Inc. v. Don Best Sports 548 F.Supp. 2d 356.这类由云服务提供商与用户共同完成专利方法的侵权形态，在实践中引发诸多法律问题。

与方法专利不同，系统专利通常涉及多个不同的组件构成的物理装置系统，即我国专利法中由多个部件构成的产品专利。美国法院认定专利侵权时将系统权利要求区别于方法权利要求。例如在联邦巡回法院NTP， Inc. v. Research in Motion，Ltd案（以下简称NTP案）中，法院认为，“一种分布式的过程或系统可能会侵犯系统权利要求但不是方法权利要求”。fNTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd 418 F.3d 1282， 1317 （Fed. Cir. 2005）.据笔者就“云计算专利”所作检索的信息显示，主题名称为“某系统”的占有很大比例，如“分布式数据备份系统”、“ 云数据处理系统”等。云环境下，与计算机有关的专利实施过程纷繁复杂，通常无法离开承载实现这个过程的物理装置，需要凭借数个物理实体实现整体功能。这类专利的权利要求不仅包含关于“活动的权利要求” 所列举的制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法以及将产品用于特定用途的方法等，还包含有若干物理组件，涉及《专利审查指南》对“物的权利要求”中列举的物品、物质、材料、工具、装置、设备等。如 “一种面向实时视频处理的负载感知云计算系统” 的发明专利，它包括Storm集群，提供基础设施服务；视频流产生器，用于视频流的产生、接受和发送；流服务器，降低组件之间的耦合；负载检查器，进行内部分析后通知Storm集群应该选择处理器类型；参数控制器，用于集群的性能的分析和评估；视频处理器等。这类云计算专利由多个物理实体组合而成，基于商业需要考虑，云服务提供商通常将这些实体分布于多个国家，这就涉及组件跨境侵权的认定。

二、技术要素跨境：云计算专利拆分侵权认定难之症结

在虚拟环境中运行的云计算技术能突破地域界限，专利的部分组件或步骤可能分布于一国境外。囿于一国专利法的效力范围仅限本国领域内，而专利侵权认定的关键步骤就是将专利技术和涉案侵权技术的全部技术特征进行比对。潜在侵权人只要将被控侵权结构的部分组件或步骤置于境外，就可能规避侵权责任，云计算专利跨境侵权认定困境随之而来。

（一）以“全面覆盖”原则为主导的侵权认定规则

各国专利侵权判定规则体系下，无论是适用“相同侵权”还是“等同侵权”，都以满足“全面覆盖原则”为前提。美国1853年首次提出专利侵权认定的等同原则（doctrine of equivalent），并在1997年的Warner-Jenkinson Co. V. Hilton Davis Chem.， Co案中重申“等同原则”必须满足“全面覆盖原则”，即侵权认定时必须将被控侵权技术（产品或方法）与权利要求书中记载的全部技术特征一一比对，即只有在被控侵权技术中找到与权利要求书记载的全部技术特征相对应的结构，才能得出侵权成立的结论。然而“知识产权已经不再是一种纯粹的私权，而是一种具有公权因素的私权”g冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，载《中国法学》2004年第1期。，通常专利权的获取需要经过行政公权力的审查，而专利权的行使和保护也应适用一国民法的基本原则和基本制度。h吴汉东著：《知识产权法学》，北京大学出版社2014年版，第7页。在侵权认定中，一国法院不能动摇专利法基于国内法的效力范围，而轻易将司法裁判权延伸至境外的组件或行为，审理专利跨境拆分侵权案件时赋予境外要素何种地位，将直接影响后续侵权认定结果。

部分组件或步骤处于境外的专利侵权案件审理，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条i《解释》（法释［2009］21号）第7条规定，“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。…… 被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”确立的全面覆盖原则，由于部分技术特征处于境外，无法将该部分被控侵权技术特征（组件或步骤）纳入审查范围，导致相应的技术特征无法比对，即陷入侵权认定不能之困境。实施跨境侵权的主体获得了高额收益，却规避了侵权责任。

（二）专利组件或实施步骤等要素跨境：云计算专利侵权认定的挑战

借助互联网，云计算技术可轻巧实现物理实体或行为的全球分布，云计算专利跨地域、分步骤实施更便捷、侵权成本更低廉。囿于全面覆盖原则，法院直接将跨境要素纳入比对范围又缺乏法律依据。j参见张韬略：《跨国实施移动互联网专利的规制：从苹果Siri侵权诉讼谈起》，载《电子知识产权》2014年第3期。

1.专利组件跨境：系统专利的侵权认定之困境

云环境内部的物理组件数量繁多、结构复杂，为实现范围广阔、功能强大的技术效果，一项云计算专利内部往往包含诸多跨境的组件。以美国NTP案为例，NTP公司在美国所有的第5436960号专利（以下简称960号专利）权利要求书中，既包括方法专利权利要求，又包括系统专利权利要求。NTP公司认为，Research in Motion公司（以下简称RIM公司）生产的黑莓系统侵犯了自己这项关于无线邮件传输的专利。黑莓系统包括位于美国境内的终端和位于加拿大境内的中继器，并由该中继器通过无线系统传送邮件给美国用户。RIM公司认为其并不侵犯NTP公司的专利，因其中继器并不位于美国境内。

RIM公司展示出的系统专利布局给侵权人规避侵权责任带来很好的示范——将侵权产品的组件分散在多个国家。这样一来，即使发明人在相关国家有专利权，但却没有一个国家专利法能够覆盖整个被控侵权物。结果是造成了一个“合法的灰色地带”，即使云计算专利被侵犯，也没有一国能给权利人提供足够的保护。

2.步骤跨境：方法专利的侵权认定之困境

云计算方法专利的各个步骤通常需要多个主体交互实施，其容易遭到多个主体的拆分侵权，典型如Akamai Tech， Inc.v. Limelight Newtworks Inc案（以下简称Akamai案）。该案历时八年，经历“不构成侵权—构成侵权—撤销原判”三次反复k刘友华、徐敏：《美国方法专利拆分侵权认定的最新趋势——以Akamai案为视角》，载《知识产权》2014年第9期。。该案中被告实施了方法专利中的部分步骤，其用户实施了剩余的步骤，两者行为的结合实现了原告方法专利的全部必要技术特征，但没有任何一个单一的实体实施了全部技术特征。地方法院认为，该案中不存在直接侵权从而不可能认定间接侵权，因而作出不侵权判决。联邦巡回法院于2012年8月突破原有引诱侵权认定规则，作出侵权成立的联席判决。2014年6月联邦最高法院撤销原判决，使方法专利多主体拆分侵权认定规则回归原态。

我国通常适用共同侵权规则。2015年《专利法》修订草案（送审稿）第62条中规定了帮助侵权，即“明知有关产品、方法属于专利产品或者专利方法，未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人实施了侵犯该专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任。”但实践中对云计算环境中没有侵权故意的用户也将其认定为多主体专利侵权中的一方主体，将其视为“侵权人”并苛以责任，这与司法解释乃至民法基本法理不符。

三、跨境要素在美国专利拆分侵权认定中的对比与审查

美国的云计算技术在产业规模和技术水平上均处于世界最前沿，其不断涌现的云计算专利侵权案件的处理趋势具有较好的借鉴意义。

（一）组件跨境要素的纳入审查：“整体使用+有益使用”标准

1976年的Decca Ltd.v.United States案（以下简称Decca案）涉及一种由固定站将信号发送到接收器的无线电导航系统。Decca案中，美国政府操作的被控侵权系统包括位于美国境内和位于挪威境内的两个固定站。美国政府主张涉案系统中部分组件位于美国境外，所以不可能构成《美国专利法》第271条（a）款下“在美国境内”的使用侵权。尽管如此，审理该案的法院认为，这个系统整体是由美国政府所有，实际控制和有益使用都发生在美国境内，“无论该系统中信号接收和使用的具体方式”，这个系统都属于在美国境内“使用”。lDecca Ltd. v. United States，640 F.2d 1156.

2005年的NTP案涉及一个无线邮件传输系统。被告RIM公司将黑莓邮件系统投入美国市场，被控侵权系统包括：（1）一个手持移动设备；（2）安装在用户电脑或者公司服务器上的转发软件；（3）位于加拿大境内的中继站；（4）无线网络。邮件从邮件服务器发送至位于加拿大境内的中继站，然后由中继站通过无线网自动将邮件发送至手持移动终端。用户所持设备可以此方式发送或接收邮件。RIM公司以其系统由位于加拿大境内的中继器转收发邮件进行抗辩，然而法院认为，对于系统专利而言，问题不在于是否整个系统都存在于一国境内，而在于对这个系统的“使用”是否会分散出现在组件所在的别国境内，如果这种情况出现，“使用”行为发生地应该确定为“将系统作为一个整体投入服务的位置（例如控制整个系统运作）并且能在此获益的地点”mNTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd.， 418 F.3d 1282， 1317 （Fed. Cir. 2005）.。所以，尽管该系统的某一部件或步骤发生在国外，但仍构成在美国境内的“使用”侵权。

2008年Renhcol Inc.v.Don Best Sports案，法院援引NTP案，认为被控侵权计算机或者计算机储存介质位于加拿大并不影响被告直接侵权行为的成立。2009年Uniloc USA Inc.v. Mirosoft Crop案（以下简称Uniloc案），法院认为NTP案中“系统作为一个整体投入使用”的侵权理论适用于微软公司包含域外组件的MPA系统，判定被告承担侵权赔偿责任。2012年Prism technologies， LLC V. Adobe systems， Inc案，法院同样适用NTP案中确立的“整体投入使用并有益使用”规则回应是否只有当被控侵权物的所有组件均位于美国才构成侵权这一问题。由此，美国法院确立了以“整体使用（the system as a whole put into service）和有益使用（beneficial use）”为认定系统专利组件跨境侵权的判断标准。

（二）步骤跨境要素的限制纳入：“权利要求每一步骤均发生在美国境内”标准

与系统专利侵权案件中运用“整体使用或有益使用”规则不同，美国联邦巡回法院则用“单独性”规则判定方法专利的侵权，认为方法专利的“使用”不同于系统专利中的“使用”，“在现行法律下，一个主体实施了某个专利系统中的一个组件就是‘使用’了整个系统，使之承担《专利法》第271条（a）中规定的直接侵权责任”nCentillion Data Sys.， LLC v. Qwest Commc'ns Int'l， 631 F.3d 1279， 1285 （Fed. Cir. 2011）.，“除非该方法专利的每一步都在一国实现，否则在《专利法》271条（a）款下，方法专利不可能在美国境内使用侵权。”oNTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd.， 418 F.3d 1282， 1318（Fed. Cir. 2005）.

NTP案中涉及的960号专利包含系统权利要求和方法权利要求。960号专利的权利要求18为“一种将电子邮件系统中多个原始处理器之一的初始信息传送到至少一个目标处理器上的方法，包括：将来自原始处理器上的初始信息传送到电子邮件系统中的网关转化器上；将初始信息从网关转化器传送到一个界面转化器上；将网关转化器上接收的信息从网络界面转化到一个射频信息传输网络，利用射频信息传输网络将初始信息传送到至少一个射频接收器，将原始信息传输到至少一个目标处理器上；电子邮件系统中原始处理器携带的其他原始信息通过无线方式传送到至少一个目标处理器上……”p引自美国专利U.S. PAT. NO.5436960：Electronic Mail System with RF Communications to Mobile Processors and Method of Operation Thereof.。在整个被控侵权行为中，RIM公司的黑莓系统将一个信息固定站设置在加拿大，使得整个邮件收发过程中，不仅包括在美国境内完成的邮件传送处理过程，而且涉及将初始信息传送到境外射频处理器和目标终端的过程。判决指出“方法专利的每一步骤都应该在本国境内实施，否则该方法不可能构成《专利法》第271条a款中规定的‘在美国境内’使用”，并引用了1976年Roberts Dairy Co. v. United States案法院所认为的“除非方法专利权利要求的每一步骤或者每一阶段都被实施利用了，否则不构成方法专利侵权”qRoberts Dairy Co. v. United States， 208 Ct.Cl. 830， 530 F.2d 1342， 1354 （1976）.。

2010年Yangaroo Inc. v. Destiny Media Technologies Inc案（以下简称Yangaroo案）中，Yangaroo拥有的第7529712号专利（以下简称712专利）涉及一种关于安全分配视频与音频给被授权用户的方法专利。权利要求1的内容为“一个通过分布式计算机网络将内容分配给众多接受者的方法，每个接受者都有一个与网络相连接的终端。接受者通过网络发送请求并获取访问路径，服务器储存每个接受者含有用户登录信息和唯一标识码的用户文件，在接受访问请求时比对发送请求的终端用户信息，在信息完全相符的情况下提供访问内容文件的接口。”由于被告有证据证明其所拥有的服务器位于加拿大的温哥华和英国境内，因此，Yangaroo承认被告提供的产品和服务不构成《美国专利法》第271条前四款下的侵权，但构成第271条（g）款下的侵权。但法院认为，将数字文件加密发送给请求人的服务器位于美国境外，方法专利的实施不满足“在美国境内使用”这一限制，而且从712号专利撰写的权利要求书来看，必要技术特征中没有描述产生数字作品的步骤，实施该专利方法不会产生“依专利方法直接获得的产品”r在CNET Networks， Inc. v. Etilize， Inc.案中，实施涉案方法专利将直接得出一份集聚各大互联网网站的电子产品目录。法院支持了原告指控被告的行为构成《专利法》第271条（g）款下的侵权。，判定被告不构成方法专利侵权。

2014年Blue Spike， LLC v. Soundmouse Ltd案中，法院认为，被告实施“音频及音乐识别”的步骤发生在美国境外，不满足方法专利侵权成立以每一步骤均发生在美国境内为要求。同年的Home Gambling Network Inc.v. Piche案法院也支持了被告“方法步骤并未全部在美国境内实施因而不承担直接侵权责任”的主张。

从美国法院对方法专利与系统专利侵权案的判决结果来看，其给予了系统专利侵权的域外延伸救济却否定了方法专利侵权的这种延伸，这实际上限制了法院对方法专利在域外实施部分技术特征之延伸。在NTP案中，法院过度强调系统专利的“共同性（the‘joint’nature）”和方法专利的“单独性（the‘individual’nature）”。认为“有时间过程要素”的方法专利是由一系列行为组成的，对这种过程的使用必然包括重复实施每一个步骤，而系统专利则可以看作一个整体，所有的组件同时被“集合性”地使用，而不是单个地被实行。这相当于放任了方法专利的跨境实施。

四、中国云计算专利拆分侵权认定中跨境要素的考察与应然地位

各国在解决跨境民商事侵权案件裁判过程中，对司法权限多奉行以本国主权为主导的理论。s孙尚鸿：《中国涉外网络侵权管辖权研究》，载《法律科学》2015年第2期。跨境拆分侵权案件通常只能在享有专利权的国家获得救济，因此专利权授予国对案件享有裁判权。同理，如若不将境外因素纳入技术特征的审查与对比范围，即从裁判起点上排除了含有跨境要素的侵权成立。在云计算专利跨境实施日益普遍的背景下，跨境要素的审查范围与地位的明确十分关键。

（一）整体使用规则的引入：组件跨境的拆分侵权的要素比对

专利跨境侵权认定的症结在于：专利法及其司法解释没有明确专利侵权中涉案专利的部分必要技术特征在一国境内找不到对应结构时，如何考量位于境外的该部分结构。美国法院处理系统专利组件跨境案件时，以“整体使用+获益地”标准tDecca Ltd.v.United States 案和Decca Ltd.v.United States，640 F.2d 1156. NTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd.， 418 F.3d 1282， 1317 （Fed. Cir. 2005）.认定侵权与否，即突破被控侵权物分散组件所在地的限制，将整个被控侵权物视为一个整体，在这一层面上使用侵权判定“二分法”，即首先法院从法律层面上解释专利权人的权利要求书；然后从事实层面判断，专利权人的权利要求书是否覆盖了被控侵权产品或者方法，判断侵权存在与否。总之，运用整体的裁判思路巧妙将案件中跨境要素囊括至案件审理范围以顺应技术变迁、产业需要及国家利益考量。

目前，我国云计算专利拆分侵权认定实践缺乏合适、有效的规则，“整体使用侵权”思路值得借鉴。就司法裁判而言，整体使用规则是指若被控侵权系统在法院所在地整体投入使用，法院将有权对整个被控侵权系统中的所有要素进行技术比对，包括位于境外的部分被控侵权技术，至于侵权是否成立，再结合具体侵权认定规则判断。如在一套信号发送系统中，被控侵权系统中有一发射台位于境外，法院在审理案件过程中首先判断被控侵权系统是否作为一个整体在我国市场上投入使用，如果成立，则法院在审理过程中可以对该境外发射台做事实层面上的调查——将该发射塔作为对应技术特征进行对比。如此一来，使法院将域外的组件纳入系统整体予以考察获得合理依据，解决审理中无法触及域外组件的对比问题，打破规则障碍限制侵权认定这一壁垒，为专利权人提供实质性救济和更周全的保护。

（二）最后一步规则：步骤跨境的拆分侵权的要素考察

最后一步规则（the Last Step Rule）是美国学者Stephen W. Moore为解决方法专利拆分侵权而提出的。与产品专利不同，方法专利不可能被销售和制造，只有当专利方法被使用时，才可能出现侵权。uJoy Techs.， Inc. v. Flakt， Inc.， 6 F.3d 770， 773-74 （Fed. Cir. 1993）.如果当事人实施了方法专利中的最后一步，即完成直接侵权行为，因为最后一步的完成使之前的每一步所产生的影响爆发并公之于众，达到了使用方法发明所欲促成的技术效果。vStephen W. Moore ：a Last Step Rule for Direct Infringent of Process Claims：Clariying Indirect Infringement and Narrowing Joint Infringement ，Cleveland State Law Review，2013.

早在1995年，E.I.Dupont De Nemours & Co.v. Monsanto判决就针对原告指控三个被告共同侵犯其方法专利将实施最后一步的被告认定为直接侵权人。wE.I. Dupont De Nemours & Co. v. Monsanto Co.， 903 F. Supp. 680 （D. Del. 1995）.但近十年来，美国法院审理的若干涉及方法专利步骤跨境的案件，均以“方法步骤未全部发生在美国境内”为由，否定了方法专利侵权的成立。尽管美国对方法专利跨境侵权的保护力度低于系统专利，但其将长臂管辖原则逐步适用于互联网领域，有意扩展专利法域外效力以应对技术发展带来的问题，而处理方法专利多主体拆分侵权的判决却与实现方法专利跨境保护的迫切需要相佐。正如美国学者Stephen P. Cole所说，人为割裂系统专利与方法专利在跨境侵权问题上的共性，可能会弱化专利法对方法专利的保护功能，建立同系统专利侵权认定规则相一致的方法专利侵权认定规则，对互联网“新经济”时代的经济发展至关重要。xStephen P. Cole：NTP V. RIM：The Diverging Law Between System and Method Claim Infringement， Pierce L.Review， 2007.

将“最后一步规则”用以确定方法专利拆分侵权中步骤跨境的审查，不仅可改变法院对比跨境步骤于法无据的境况，也可缓解将“最后一步规则”直接作为侵权认定规则所引发的裁判结果的不合理（操作最后一步的善良用户承担侵权责任）。就一系列步骤集合而成的方法专利而言，其“使用”过程必然涉及重复执行每个步骤。yNTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd.， 418 F.3d 1282 （Fed. Cir. 2005）.“使用”本指“使人员、器物、资金等为某种目的的服务”，因而“使用”与所欲实现的“目的”之间有密切的联系。当方法专利最后一步被实施完毕时，这个方法所能达到的效果方能实现。即使被控侵权方法包含发生在境外的步骤，但当整个过程完成时，每一个步骤对侵权所作的“贡献”会被发现，而最后一步的实施者“使用”侵权方法恰好实现了最终目的。因此，方法专利最后一步的实现对整个方法专利侵权的实现至关重要。基于这一事实基础，在方法专利拆分侵权的步骤跨境案件中，只要有证据能够证明被控侵权方法的最后一步发生在境内，则可将位于境外的步骤纳入方法专利的技术特征对比，至于最终判定侵权行为是否成立，仍由专利侵权判定规则予以判定。这种司法裁判意义上的“最后一步规则”，能够解决因地域问题直接导致境外必要技术特征对比不能，为进一步认定方法专利侵权与否扫清障碍。

在最后一步规则下，准确认定哪一步是最后一步至关重要。法院有权对所有步骤进行比对的前提是最后一步实施完毕，实现了整个直接侵权的效果。在方法专利的各个步骤不需要按特定的顺序进行、各个步骤甚至可能同时进行的情形下，作为一般规则，“最后一步”被定义为完成即能实现整个技术效果的那一步，而不问这一步是不是列在权利要求书中最末尾的一步。zStephen W. Moore ：a Last Step Rule for Direct Infringent of Process Claims：Clariying Indirect Infringement and Narrowing Joint Infringement ，Cleveland State Law Review，2013.当多个步骤同时完成并同时促成专利技术效果发生时，这些步骤都能被视为是最后一步。最后一步规则的使用，将弥补方法专利拆分侵权中步骤跨境的地域限制，为对比处于境外的被控侵权步骤要素提供合理的理论依据，促进专利法“保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造”目的之实现。

（三）云计算专利拆分侵权跨境要素比对规则的适用

“整体使用规则”和“最后一步规则”是专利拆分侵权案件中技术要素跨境时的比对规则，而非侵权判定规则。其适用仍可能给各国带来捍卫本国司法主权的争议，同时在规则实施层面也面临操作性问题。因此，需把握好规则适用的原则、范围和影响。

首先，应当遵循国际礼让原则。法院依据上述规则对专利拆分侵权中组件/步骤跨境要素进行比对时，不仅要考虑法院对该案是否具备管辖权的基础，还要考虑我国法律与外国的法律或者政策的冲突程度。一国是否有权将他国组件/步骤纳入本国侵权认定比对中，涉及到国家司法主权，一国无权在缺乏公认、正当的依据下将本国法的效力延伸至别国。在我国被专利法规定为侵权行为的，其在外国法律规则下可能并不认为是侵权，或者完全属于公共领域。仅仅考虑潜在侵权人进行了我国专利法所禁止的侵权行为而对外国主体予以处罚与国际法上的一般原则不符。

其次，对跨境要素的对比仅限于事实层面。虚拟化技术的应用动摇了传统管辖权的基础，将传统管辖规则应用于涉互联网知识产权案件管辖权争议的解决，在实践中面临严峻的冲击和挑战。@7孙尚鸿：《涉网知识产权案件管辖权的确定》，载《法律科学》2010年第1期。实践中云计算专利拆分侵权案件对境外组件/步骤的考察延伸到了境外，因而仅应从事实层面对这一要素定性，作为法院的裁判理由部分起说明作用，而不应基于上述规则直接作为裁判结果判定侵权责任。至于该主体是否构成侵权，则应按有关国际条约或协议的规定以及纠纷管辖地实体法予以判断。

再次，应考虑侵权行为的实施对我国的实质影响。在要素跨境的拆分侵权案件中，虽然只有部分侵权行为在境内实施，但整个侵权效果在我国境内发生并对专利权人获取市场受益产生实质性影响时，行使司法保护职能的法院应当具有惩罚被告的正当理由。对这种实质性影响的主要内容包括被控侵权人的侵权行为削减了原本可归于专利权人的市场预期收益，损害了专利权人市场的垄断力。判断思路可以参考《反倾销协议》中对实质性影响的“法定经济因素调查标准”的部分因素，结合《反不正当竞争法》、《反垄断法》中对市场影响的评估方法。要求被告行为使之受益并具有不正当性、且所带来的影响达到特定规模给我国市场带来一定程度损害，给权利人行使专利权获取经济利益带来一定程度阻碍。

最后，应厘清专利直接侵权与间接侵权的关系。“间接侵害专利权行为的本身虽然没有侵害专利权，但是，由于间接侵权行为是直接侵害专利权行为不可缺少的重要条件，使直接侵权得以实现，因而构成共同侵权”@8杨立新著：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第303-304页。。也就是，共同侵权体系下，专利间接侵权往往会与直接侵权并存。2015年《〈中华人民共和国专利法〉修订草案（送审稿）》第62条规定了间接侵权与引诱侵权。2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题解释（二）》第21条规定：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于《侵权责任法》第9条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于《侵权责任法》第9条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”这表明，间接侵权人与行为人应共同承担连带责任。然而，此规定适用于直接侵权行为发生于境外或者善良用户为直接侵权行为的案件仍有不妥。一方面，其可能淡化间接侵权应以直接侵权为前提的逻辑关系；另一方面，忽略专利侵权的特殊性，将“行为人”@9《侵权责任法》第9条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。应否担责及如何担责置于尴尬境地。在要素跨境的拆分侵权案件中，若直接侵权行为发生于境内、间接侵权行为发生于境外，侵权行为对权利人国内市场的开发或扩张产生实质性影响时，地域性则不应成为认定侵权成立之障碍；反之，若直接侵权行为发生于境外、间接侵权发生于境内，为避免一国专利法效力的过度扩张破坏别国专利保护体制，不宜越过直接侵权之判定确认间接侵权之存在并赋予责任。#0沈宗伦：《专利权保护之属地主义与境外法效》，载《月旦法学杂志》总第234期（2014年11月），第226-227页。

（上接第71页）后，通过行为表现出恶意欺诈、私下交易等非诚信意图，则更会增加了员工到新雇主处任职披露原雇主商业秘密的可能性。5.不可弥补的损害发生。不可避免披露前雇主的商业秘密毕竟是一种即发侵权类型，被诉侵权人还没有实际实施侵权行为，只有在如果禁止令不发布会导致不可弥补损害结果发生的情况下，才有适用不可避免披露原则的合理性，否则可直接待侵权行为实际发生后，追诉侵权人法律责任，赔偿商业秘密权利人相应损失即可。需要注意的是，这里指针对的损害是一种潜在的经济损失，而非确定的已经发生的经济损失。

结 语

不可避免披露原则作为在美国发端的商业秘密保护方式，能够提供给商业秘密权利人主动防止商业秘密被泄露手段，从目前该原则在美国的适用发展来看，虽然存有不同声音之间的争议，但该原则的适用有不断扩张的趋向。基于我国商业秘密保护的现实需求和相关立法的现状，我国具有引入不可避免披露原则的必要性和可能性。我国作为成文法国家，不能像美国一样通过判例来确立不可避免披露原则，只有通过立法对该原则明确地予以确认和接纳。在我国对不可避免披露原则的立法接纳过程中，基于不可避免披露原则作用的两面性，即一方面能起到保护商业秘密和维护商业道德的作用，另一方面可能还会损及员工自由流动和择业的基本权利，我们应注意通过对该原则在美国适用经验的借鉴，对适用条件予以严格规范和限制，慎重该原则的适用，以平衡前后雇主与雇员之间的利益关系。

Cloud Computing has the characteristics of systematization， step-by-step， and integration， which easily forms the diversifi cation of infringement subjects and the transnational infringement in the implementation process of system patent of Cloud Computing， or the method patent of Cloud Computing. It will be normal that the multiple subjects cooperate together to achieve divided infringement. Constrained by the omnidirectional coverage principle of patent infringement， generally， the corresponding technical feature in the accused patent technology outside China becomes untouchable in the juridical practice， falling into the predicament of incapable cognizance of transnational infringement. Therefore， the establishment of “the last step rule” and “used as a whole rule” will be helpful to solve the above problems.

cloud computing patent； transnational infringement； the last step rule； used as a whole rule

刘友华，法学博士，湘潭大学法学院知识产权学院副教授，博士生导师，华盛顿大学访问学者，“法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心”研究员

张妙，湘潭大学知识产权学院硕士研究生

本文为国家社会科学基金项目“云计算专利法律问题研究”（12CFX082）阶段性成果。