孤儿作品利用强制许可模式的通用性与差异性
——以日本和加拿大著作权法为例*

王本欣



孤儿作品利用强制许可模式的通用性与差异性
——以日本和加拿大著作权法为例*

王本欣

摘要2014年，日本著作权法对孤儿作品状态、孤儿作品利用申请内容、孤儿作品裁定程序和补偿机制等进行了最新修订。文章以日本著作权法孤儿作品立法价值取向和运作机制为研究基础，采用法律规范分析方法和比较研究法，以日本和加拿大孤儿作品立法在整体上的制度环境、现实背景的差异和内在关联为切入点，回归和考证孤儿作品利用强制许可模式的制度价值的出处与背景，从理论纬度分析它的义理，从制度纬度发掘它的机制，为构建中国本土化孤儿作品利用模式提供理论支持。

关键词孤儿作品强制许可代位行使

引用本文格式王本欣. 孤儿作品利用强制许可模式的通用性与差异性——以日本和加拿大著作权法为例［J］. 图书馆论坛，2016（6）：50-56.

*本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“比较法视角下图书馆孤儿作品利用的路径选择和制度构建”（项目编号：14YJA870011）和辽宁省社会科学规划基金一般项目“基于比较法视角的图书馆著作权限制与例外制度的变革研究”（项目编号：L14BTQ004）研究成果之一

0　导言

2014年6月6日，国务院法制办公室发布《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》），公开向社会征求意见。作为十二届全国人大常委会立法规划第一类项目，目前，《送审稿》仍未提交人大法工委审议，可见各方博弈之激烈。图书馆界也始终关注、参与此次著作权法修订。从《送审稿》来看，图书馆界的大部分提议未被采纳。但是，目前国际学术与司法界热议的孤儿作品问题，《送审稿》顺应国际立法趋势，在第51条对孤儿作品利用作出了原则性规定。这既是《送审稿》的亮点，也是其最单薄的部分，当然，更是难点。这主要体现在：其一，孤儿作品利用如何具体操作，有待实施条例和司法解释的进一步细化；其二，未参照美国、欧盟设计单独条款（有限赔偿）或单行立法（孤儿作品指令）解决图书馆等公益性机构利用孤儿作品的著作权问题。

由于孤儿作品利用中关于“作者身份不明的作品”在现行著作权法只限定为“原件”作品，其适用范围在实践中相当狭窄，也就从未引起过法学界过多的关注。本次修订对孤儿作品作出规定，法学界、图书馆界对孤儿作品研究涉猎渐多。我国借鉴欧盟模式，可降低公共图书馆和档案馆使用“孤儿作品”的成本［1］。在我国，孤儿作品立法辅以著作权集体管理延伸等配套制度［2］，在制度正当性基础、立法技术、实体内容等几个方面具有可行性［3］。也有一些学者建议采用类似加拿大和日本的强制许可模式［4］。但部分学者认为加拿大和日本强制许可模式不符合数字化时代发展要求［5］。在国外，由于孤儿作品立法实践和司法实践进行多年，孤儿作品主要集中在关于“尽力查找”——前置程序研究和建立图书馆利用孤儿作品的著作权权利限制制度。如David R.Hansen，Gwen.Hinze认为：孤儿作品的认定必须建立“门槛机制”，提出“尽力查找”——前置程序履行的主体资格问题［6］。Sag Matthew则进一步从“表达作品”和“非表达作品”来建立孤儿作品“门槛机制”，并主张利用方式的不同，履行“尽力查找”——前置程序的义务也不同［7］。Stef van Gompel，P.BerntHugenholtz认为：由于数字技术和互联网的发展，必须立法干预图书馆等机构对孤儿作品的规模性利用［8］。

总体上来看，国内对孤儿作品利用的研究缺乏基于整体上的制度环境和现实背景的差异性研究。对于孤儿作品在著作权限制体系中的地位，特别是如何解决图书馆在孤儿作品利用过程中的著作权问题，我国在理论层面和实践层面的积累和准备都还不够充分。本文以日本和加拿大为案例，回归和考证孤儿作品利用强制许可模式的制度价值的出处与背景，着眼于孤儿作品利用面临的制度失灵和立法困境，梳理该模式制度价值指引下的立法变革与产业发展之间的关系，为解决数字时代孤儿作品的适用模式争议寻求稳定的合理性基础。

1　日本孤儿作品利用的强制许可模式

日本现行著作权法中关于孤儿作品的裁定制度，是从明治32年第39号法律27条演变而来。1899年，日本著作权法第27条规定：“使用者由于著作权人不明或著作权人居所不明，无法与著作权人取得联系并协商的，那么，提存补偿金后，根据文部大臣裁定，可利用该作品。”［9］1970年，日本著作权法作了较大幅度修订，规定利用孤儿作品需经过“相当努力查找”，并在第72条将“补偿金之诉”单独规定。2006年、2009年和2014年分别对第67条、第70条和第72条所涉及的孤儿作品问题进一步完善。如裁定中作品使用的规定，补偿金的补偿办法，匿名、化名作者的代位行使权利等。同时，为落实《2004知识产权推进计划》中所规定的“促进知识产权的协调、公正和利用”，日本文化厅颁布了制作孤儿作品申请指导书的实施政策，包括明确搜寻具体方法、“申请指南”程序、提供申请样例说明，并完善著作权信息中心主页。

1.1孤儿作品利用的申请程序

2014年5月14日，日本对著作权法进行了最新修订，在第67条规定了孤儿作品利用的一般条款，主要包括孤儿作品的状态、申请内容和裁定程序等。

1.1.1关于孤儿作品的状态

从立法例看，由于各国著作权权利体系的差异，关于孤儿作品状态的规定各不相同。例如，欧盟出于对著作人格权尊重的考量，特别是著作人格权本身发源于欧洲大陆法系，《孤儿作品指令》所涉未发表作品仅限于权利人同意的作品。美国认为著作人格权保护过度将影响社会大众使用作品的正当利益［10］。因此，《孤儿作品法案》对未发表作品纳入调整范围。鉴于保护孤儿作品权利人的隐私权和首次发表权，日本著作权法明确规定将孤儿作品的状态限制为“已发表作品”。但是，考虑到增加公有领域作品的利用和促进文化资源的公众可及性，对于“长期向公众提供的作品”和“展示事实明确的作品”，未明确其是否发表，日本采用了合理推定的立法技术，即上述两类作品权利人不反对作品发表的合理推定。1.1.2 关于孤儿作品利用的申请内容

经过相当努力仍无法与著作权人取得联系，需提出申请使用。《日本著作权法实施细则》第8条对申请程序作了详细规定，包括：（1）该申请针对文化厅长官提出；（2）申请人为自然人的，该自然人姓名及住所或居所；申请人为法人的，该法人的法定代表人姓名；（3）作品名称、种类、内容、形态及作者名称；（4）作品使用方法，与权利人联系的证明材料；（5）为补偿金额计算基础的事项。同时，日本文化厅在其网站提供各作品类型强制许可裁定的申请书范例。

1.1.3孤儿作品利用的前置程序——相当努力查找

“相当努力查找”往往取决于主观的努力程度，而非客观制定的标准。鉴此，2009年，《日本著作权法实施细则》第7条第7款对此作了详细的规定。包括但不限于：（1）作者署名查询，包括作品公开发表的登记、作者居所地和住所地政府机构、作者曾经工作的单位等进行搜寻；（2）孤儿作品利用人进行搜寻，包括向出版社、杂志社和唱片公司等进行搜寻；（3）向公众或关系人请求协助调查，包括在网络媒体、传统媒体（报纸和杂志）发布广告等进行搜寻；（4）通过著作权集体管理组织查找，即向管理与该作品种类相同的权利管理机构进行搜寻。

1.1.4孤儿作品裁定程序

一般来说，强制许可的裁定，各国在费用收取标准的确定上并无实质差别，通常由行政机构制定标准。但程序设计由于各国行政和司法机构差异而有所不同。日本规定了文化厅长官的裁定制度，体现了自身的特点。包括：（1）手续费的规定。提出孤儿作品利用申请人，除提存补偿金，需缴纳手续费，该手续费为裁定过程所支出成本。但是，日本著作权法在第70条第2款设定了例外条款：“国家或独立行政法人不适用手续费的规定。”［11］（2）裁定程序。其一，在可能情况下，通知与申请相关的著作权人，并在指定期间内，给予著作权人意思表示的权利；其二，作出不允许使用裁定时，事先将驳回理由通知申请人，并给予其申辩及补充证据机会；其三，作者明确禁止出版或者其他利用时，文化厅长官不得作出相反裁决。（3）裁定类型。包括裁定使用和不进行裁定。孤儿作品的裁定是行政机关的处分行为，因此，依文化厅长官裁定而取得的孤儿作品使用权不得转移给第三人。

1.2裁定中的孤儿作品利用程序

强制许可制度的优点在于孤儿作品利用的当事人权利义务确定，避免了侵权风险，但是申请、审查和许可是一个比较漫长的过程。鉴此，日本著作权法在第67条之二第1款对“裁定申请过程中作品使用”进行了规定：“提出申请的人，在参照该作品使用方法并寄存文化厅长官规定的担保金时，在裁决作出之前的期间，可采用与该申请中使用方法相同的方法，使用裁定申请中的作品。”［12］由于孤儿作品著作权基础信息的缺乏，日本建立了一套相应的配套制度以保障“裁定申请过程中作品使用”的实施。包括：（1）在裁定过程中使用孤儿作品的，申请人获得使用作品裁定时，其寄存的担保金视同补偿金。（2）申请使用人获得不进行裁定的处分时，在参照该作品使用方法并寄存文化厅长官规定的担保金中，必须为著作权人提存文化厅长官规定数额的补偿金，其寄存的担保金应视为已提存补偿金。（3）著作权人的补偿金从已提存的担保金中获得清偿，当担保金数额超过著作权人可以获得清偿数额时，申请人可以取回超出部分的担保金。1.3补偿金的补偿办法

目前，世界上孤儿作品补偿金的补偿法则有三种方式：立法机关事前立法；司法机关审判事后救济；第三方机构裁决（著作权集体管理组织）。三种补偿方式各有利弊，日本强制许可模式主要采用立法预先确立的方式，一方面通过提存的方式保护作者的利益，另一方面保持当事人权利义务关系的确定性。

（1）补偿金实施细则。文化厅长官所决定的补偿金数额，必须咨询文化审议会。补偿金数额应根据孤儿作品的利用方式和目的、作品的种类、作品的性质、作品的独创性程度以及同类作品在市场上的使用价值来确定作品的许可使用费。具体参考要素包括：①买卖作品通行性对价。②利用方式为复制时，复制作品的数量。③利用方式涉及演奏、公开表演、公开上映情形的，其场次数。④所申请使用作品占全部作品比例。⑤利用方式所相关的作品类型的收费价格（著作权集体管理组织收费规则、业界的标准收费）。

（2）补偿金提存。日本法务局、地方法务局或其分局，以及法务大臣所指定的办事处负责处理补偿金提存。在获知著作权人住所或居所情景的，必须将补偿金提存在著作权人住所或居所最近的提存机构，否则，应当向提存人住所或居所最近的提存机构提存补偿金。

（3）补偿金增减之诉。虽然以裁定方式确定补偿金数额，可有效降低交易成本，但是这种方式可能减损孤儿作品价值，其价值可能得不到最合理和有效的确定。鉴此，日本著作权法在第72条规定：“对补偿金金额有异议的当事人在知悉裁定后六个月内，可提起补偿金额增减之诉。”［13］①补偿金增减之诉的诉讼请求依据。事由之一，基于第67条之一第1款：“经过相当努力仍无法与著作权人取得联系情形，获得文化厅长官裁定，并且为著作权人提存了文化厅长官规定数额的补偿金（该补偿金相当于普通使用费额），以裁定方式使用”。当事人对裁定补偿金数额有异议的。事由之二，基于67条之二第4款，申请使用人获得不进行裁定的处分时，在参照该作品使用方法并寄存文化厅长官规定的担保金中，为著作权人提存文化厅长官规定数额的补偿金，其寄存的担保金应视为已提存补偿金。当事人对提存补偿金数额有异议的。②补偿金增减之诉的主体。提起诉讼的是孤儿作品使用人，则以著作权人为被告；著作权人是诉讼原告的，则被告人需为孤儿作品使用人。③补偿金增减之诉性质。第72条所规定的诉讼，是日本行政诉讼的特别规定，与以行政机关为相对人的诉讼不同，补偿金涉及当事人双方的利害关系，因此，不能提起撤销处分之诉或确认无效之诉，而仅能就补偿金增减提起诉讼。

从日本强制许可规定来看，其首先采用实体法秩序的立法确认，以裁定形式确定价值判断，当事人双方权利义务具有相当的稳定性和可预测性；同时，采用诉讼作为实体法秩序的司法判例确认，则具有灵活性。

1.4代位行使权利制度

除了上述强制许可外，日本著作权法对于“无名或假名作品”规定了代位行使权利制度，第118条规定：“匿名或化名作品的发行人为了作者或著作权人的利益，可以自己的名义行使赔偿损失和返还不当得利的请求权。”［14］该请求权内容包括：（1）发行人可以请求其停止侵权或采取预防措施。（2）发行人可以请求赔偿损害。（3）因孤儿作品利用人的过失或故意侵犯其人格权，为确保作者的身份，发行人可以行使订正、恢复作者的名誉或声望等行为。（4）作者死亡的，从该作者死亡之日的翌年起50年内，孤儿作品利用人侵害作者人格权的，发行人保有请求赔偿损害和订正、恢复作者的名誉或声望等行为的权利。但其损害行为性质、程度等因社会情况变化，认为其行为不损害该著作人的意愿时，不在此限。（5）发行人可以提请诉讼的类型包括发行人可以以自己的名义替代权利人提起民事诉讼，或者向国家有关机关提起行政或刑事申诉。

2　孤儿作品利用模式的共通性与差异性

我国著作权法立法强调其概括性、指导性、法定性原则，这与西方通过立法、司法实践活动，特别是司法实践活动而形成的具有法律规范意义和司法适用性的法律原则不同，这些原则更多地体现为学理上的设定与归纳，其法律适用性和司法实践功能与之有一定差距。强制许可共通性与差异性的比较法研究，有助于揭示强制许可制度形态学上特征以及相互间在类型上的亲缘性。更重要的是，以强制许可共通性与差异性的比较法研究推动我国孤儿作品利用制度的规范性建构。

2.1强制许可模式的共通性

在学界，通常将日本、加拿大（包括韩国）所采用的模式称为强制许可。该模式通过行政机关公权力的介入来化解孤儿作品使用的困境，明确当事人之间的权利与义务关系，具有较高的法律确定性。其一，由于孤儿作品立法的社会实践功能相同或相似的价值判断、社会机制，加之孤儿作品的某些属性，在不同法系、不同法律文化背景下形成了孤儿作品利用模式普遍的共通性。其二，国家、地区之间孤儿作品立法的比较、借鉴和移植，加速了不同法系和不同法律文化背景下孤儿作品利用原则的沟通、借鉴和融合。共通之处体现在：（1）孤儿作品利用的前置程序——相当努力查找。相较最初的立法，日本、加拿大在近年的立法都细化了前置程序和公告程序，两者都体现了利用孤儿作品的前置程序设计的严密性和可操作性。事实上，包括美国和欧盟对此立法都趋于接近。（2）孤儿作品利用通过裁定的方式确定使用方式和补偿金金额。（3）孤儿作品利用的补偿机制都是事先补偿。

由于作品数字化市场的快速发展，特别是通过技术保护措施（TPMs）、电子权利管理信息（RMI）的应用，当个人行使权利已经成为可能，强制许可模式将面临着障碍。从孤儿作品强制许可制度的实施情况看，1990-2010年间，加拿大版权委员会共核准249件申请，并驳回了8件。2007年8月，加拿大版权委员会公告指出：“在申请的案件中，申请人的使用行为通常因为研究目的而构成合理使用，或存有默示同意授权情形，而且复杂的申请程序过度耗费了加拿大版权委员会的行政资源，因此在程序上有改善的必要。”［15］日本从强制许可立法至2009年，有22件是有关作品出版利用的申请。考虑到国立国会图书馆将数字化明治至昭和时期馆藏资料，必将引起更多的著作权问题，日本政府认为有必要对该制度和程序层面进行改善［16］。可见，功能在于个体利用而非规模性授权的强制许可制度的适用空间越来越有限。

2.2强制许可模式的差异性

由于各国著作权立法理念、规则模式和程序机制的不同，对于孤儿作品的概念界定、补偿机制、法律规范性及其适用等方面存在着理论和实践上的差异性。仅从强制许可模式来看，日本所构建的孤儿作品使用制度比加拿大模式更具合理性，这主要体现在：（1）孤儿作品状态的差异。加拿大版权法第77条规定使用的孤儿作品包括①已发表的作品；②已固定于有体物的表演作品；③已发行的录音作品；④已固定于有体物的通讯信号。可见，加拿大版权法关于孤儿作品状态仅限于“已经公开发表的作品”。而日本著作权法不限于“已经公开发表的作品”，还包括“经过相当期间为公众使用的事实明显的作品”。限于“已经公开发表的作品”是基于保护作者发表权，而“经过相当期间为公众使用的事实明显作品”，虽然不确定是否是处于已公开发表的状态，但该类作品已在社会上传播，许可该类作品使用并不会对作者的人格权——发表权构成事实上的侵害，从而在立法上推定该类作品权利人不反对作品发表，进而促进作品传播与利用。（2）补偿机制的差异。日本设有“补偿金增减之诉”。日本著作权法第72条规定：当事人（著作权人与使用者） 对补偿金金额不服的，在知道裁定结果六个月之内，可依《不服行政决定审查法》提起补偿金额增减之诉。以异议机制的配置视角看，日本强制许可并未忽视著作权的私权属性和意思自治原则，补偿金额增减之诉制度能够更好地平衡孤儿作品权利人与使用人之间的利益。以司法实践与立法转化的关系视角看，日本补偿金额增减之诉制度是对行政裁定在实践中的修正与补充。加拿大版权法则只赋予权利人对孤儿作品使用人提起侵权之诉，是权利人的单方面权利。其更多地是权利人一种选择权，即孤儿作品权利人可以在该许可使用期间届满5年内，主张以基金获得补偿金，或提起诉讼。

3　结语

本次修法之前，我国近年来讨论孤儿作品问题最接近的法律依据是现行《著作权法实施条例》第13条“作者身份不明的作品”的规定。一般按“无主财产”对待，属于著作权权利归属范畴，其适用范围在实践中较狭窄，尚未引起学界过多的关注。此次《送审稿》将其纳入权利限制范畴，并创设了新权利限制类型——“强制许可”来解决孤儿作品著作权问题，引起了学界的广泛关注。

3.1孤儿作品利用模式的选择：强制许可，法定许可，抑或合理使用

从立法目的和内容上看，《送审稿》第51条所规定的孤儿作品利用制度更接近加拿大、日本和韩国等国家所规定的著作权强制许可制度：“从目前规定强制许可的立法例上看，它主要有两种类型：一种是日本、韩国等国家所规定的著作权强制许可制度，一种是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》所规定的著作权强制许可制度。”［17］由于《伯尔尼公约》和《世界版权公约》所规定的著作权强制许可制度限于翻译、复制外国作品，不属于本文所探讨范畴，本文只论及前一种。《加拿大版权法》和《日本著作权法》关于强制许可的规定（关于孤儿作品部分）还是分别在1990年和1978年的模拟复制时代提出来的，其功能在于个体利用，而非规模性授权。事实上，“日本、韩国等国家，包括美国，由于这些国家著作权法没有规定法定许可制度，强制许可作为法定许可制度的替代而存在。”［18］在这些国家中强制许可虽与我国的法定许可之间存在某些差别，但是在本质上具有一致性。考虑到著作权公众意识同化（基于著作权理念、精神和信仰）远未解决，以新的权利限制类型——“强制许可”来解决孤儿作品著作权问题，值得商榷。从本次关于孤儿作品状态、利用方式和权利主体法条反复修订演变看：首先，对于以新的限制类型——“强制许可”解决孤儿作品问题，权利人对其实施绩效存有质疑；其次，立法者也缺少对著作权法上的强制许可制度价值的稳定认知，特别是“在著作权本土化进程中，物化法律规范虽已建立，但活的法律信仰尚未形成。”［19］强制许可制度适用能否提供立法稳定性和正当性呢？“前款具体实施办法，由国务院著作权行政管理部门另行规定。”其实，《送审稿》第51条第2款的出台就是搁置争议的一种体现。从强制许可效力范围看，经申请而获取的授权是一种对人权，其效力仅及于申请人该次申请，获取的授权许可没有对世性，第三人不能依此作为再次裁定的依据。事实上，日本国会图书馆在其报告中多次提出：“建立孤儿作品共享数据库信息，已经裁定为孤儿作品的，可作为再次裁定申请的依据。”［20］但日本立法未予以采纳。正是鉴于孤儿作品的强制许可制度在数字图书馆建设中的局限性，美国与欧盟在孤儿作品立法模式上另辟蹊径。

3.2设立图书馆、档案馆利用孤儿作品的专条

笔者认为，强制许可模式解决我国孤儿作品利用问题尚无不可，其毕竟为孤儿作品利用提供了解决方案。但亟需解决两方面问题：其一，效仿日本、加拿大进行制度配置和政策安排对孤儿作品利用进行指导和规制，尽快出台单行条例，否则，第51条必将与现行《著作权法》第6条归于同一命运，成为空中楼阁。其二，政策的制定应体现传统文化表达和文化遗产保护原则。目前，在新商业模式下，数字图书馆发展过程中，出现了图书馆等公益性机构适用海量孤儿作品许可交易的制度设计方案。例如，美国的侵权模式针对图书馆等公益性机构利用孤儿作品设计了类似合理使用的“有限赔偿”条款。欧盟通过制定《孤儿作品指令》，协调欧盟知识产权政策的统一国际私法问题，针对图书馆等公益性机构利用孤儿作品制定了类似法定许可模式。美国和欧盟孤儿作品利用模式构造过程中，充分考虑到了孤儿作品在传统文化表达层面和知识可及性层面的价值，制度的设计体现了权利弱化与利益分享理论在实践中的应用。

3.3延伸性著作权集体管理制度，孤儿作品利用的组织保障

关于孤儿作品模式的选择，无论是法定许可，抑或强制许可，新技术不断发展、演变，著作权法不能无限地以类型化建立权利弱化机制应对某一技术。笔者以为，在著作权权利再分配领域，以著作权权利集中和共享为路径，规制中国情境下的延伸性著作权集体管理制度，可以解决孤儿作品权利主体的分散性问题，化解孤儿作品许可效率与传播效率两者之间的矛盾：其一，从其适用主体范围特定性以及法律属性和功能上看，延伸性著作权管理制度是解决图书馆在资源组织和信息服务过程中著作权问题的选择模式。其二，无论在立法体例上，还是实质内容上，延伸性著作权管理制度都是对著作权的限制，是法律许可制度的替代品，可以成为孤儿作品利用的利益协调机制和争议解决机制。

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A Comparative Study of Orphan Works Licensing Scheme——A Case Study of Japan & Canada

WANG Ben-xin

AbstractIn the revised version of Copyright Law of Japan（2014），a series of legal issues were redefined，which range from the definition of orphan works to its usage，from the procedure of adjudication to its compensation mechanism. With Japanese practice as a reference，in this paper，the author reviewed the Canadian way of interpreting orphan works. By comparing the differences of the legal and institutional background between the two countries，and their similarities，the author intended to explore the legislative value orientation and its operation mechanism，thus providing a theoretical framework for building a feasible licensing scheme in China. In this study，method of legal norm analysis and comparative analysis method were adopted.

Keywordsorphan works；licensing scheme；subrogation

作者简介王本欣，男，法学硕士，副研究馆员，大连海洋大学渤海校区图书馆分馆主任。

收稿日期2016-01-05