从以往民间借贷实例看“法释［2015］18号”的变革与困惑

顾彬

（江苏省南通市崇川区人民法院，江苏 南通 230000）

从以往民间借贷实例看“法释［2015］18号”的变革与困惑

顾彬

（江苏省南通市崇川区人民法院，江苏 南通 230000）

民间借贷已经成为当前法院受理民商事案件中数量最多的案由之一。此类案件出现的新情况、新问题，已经为上个世纪出台的《合同法》及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》所难以驾驭。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的施行给民间借贷司法实践揭开了新的时代序幕。这部司法解释历经五次最高院审委会讨论，在反复的争论中尘埃落定，亮点颇多，但也存在模糊两可之处。结合过去的民间借贷司法实例，该部司法解释存在鲜明的变革，同时也给实务界人士带来了新的困惑。

民间借贷；变革与困惑；基础法律关系；合同效力；利息

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2015］18号，以下简称《民间借贷规定》）已于2015年9月1日起正式施行。自1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》颁布以来，民间借贷经历了二十多年的发展，出现了众多新情况、新问题，原有法律规定已经跟不上司法实践的变化和需求。《民间借贷规定》给今后的民间借贷案件司法实践提供了具体指引，亮点颇多，但也存在模糊两可之处。本文拟借过往民间借贷实例，对《民间借贷规定》的若干变革内容做一回应，同时提出今后司法实践可能会遇到的困惑和问题，抛砖引玉，以求教于各方。

一、经其他法律关系转化而来的借据的法律适用规则

案例：案外人南通正宇染整有限公司截至2013年12月30日结欠案外人南通新国汇贸易有限公司货款合计人民币2000000元。2014年1月1日，南通正宇染整有限公司经南通新国汇贸易有限公司同意将上述债务转让给了被告南通海林染整有限公司、曹志根、吴荣秀承担，同时，南通新国汇贸易有限公司将该债权转让给了原告赵萍享有。以上四方主体签订了《债权债务转让协议》对上述行为予以确认，并约定将上述货款转化为借款。当日，三被告向原告出具借条一张，载明“今借到赵萍人民币200万元，每月支付利息2.5万元，暂定借期一年，特殊情况双方另行协商。此据。”法院经审理认为：原、被告协议将货款转化为借款的意思表示真实，《债权债务转让协议》和借条均合法有效，双方应当按照约定履行义务。另外，原告在借期内利率标准的基础上上浮50%主张逾期利息的请求于法不悖。法院一审判决：三被告偿还原告借款本金人民币2000000元，并分别按年利率15%和22.5%支持了原告主张的借期内利息和逾期利息。

实务中，当事人就结欠下的货款、工程款、股权对价等直接以借条的形式加以固定的现象非常普遍。司法实践中，法院对于按照基础法律关系还是借款合同关系审理存在分歧。对此，《民间借贷规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”该条给出了法律适用的基本原则，即按照基础法律关系审理，但同时做了例外规定。按照不同的法律关系审理会直接导致法律适用规则的不同，即便在主债务的判决结果上相一致，但在从债务例如利息、违约金等的判决结果上也会存在区别。上述案例按照转化后的借款合同关系裁判，认定双方约定的借期内利率15%是合法有效的；但若按基础法律关系即买卖合同关系裁判，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，可支持原告的利息损失标准只能是银行逾期罚息利率，按央行的规定上浮50%顶格计算也只有银行同期同类贷款利率的1.5倍，折算下来年利率10%都不到。

新规确定的原则暂不做评价，先看第二款的例外规定。有实务界人士就认为，根据这款例外规定，只要当事人意思表示一致以借据等形式一揽子处理双方此前的债权债务关系，就应当按此结算协议的约定处理。这种解释其实就是《民间借贷规定》颁行前司法实践的主流做法。那么以上规定的第二款就是这个意思吗？笔者认为，“调解、和解或者清算”是诉讼法的专用术语，应当有别于当事人于法庭之外的自行协商。也就是说，在法院主持和审查之下当事人对法律关系性质的协议转化是不需要还按基础法律关系审理的。言下之意，当事人自行协商转化后的法律关系内容并不能让司法者放心。《民间借贷规定》第十五条的规范意旨应在于此，以往的司法实践做法将不得不做出改变。

那么第十五条的规定是否科学合理呢？笔者当然支持新规，但个人认为按基础法律关系审理的原则应当主要适用于这样一种情形：当事人将原债权债务关系转化后，载体形式仅仅表现为借据、收据、欠条等，并且债权凭证上记载的内容无法体现当事人之间的转化合意，此时为了防止当事人借转化之名将非法利益合法化，应当按基础法律关系审理。如果像以上案例中一样，《债权债务转让协议》明确清晰地表现出全体当事人对于法律关系转化的合意，且转化后的民间借贷法律关系也不违背法律规定，则应当依合同自由原则尊重当事人的约定，即按民间借贷法律关系审理。当然，这并不意味着跳过基础法律关系直接审查民间借贷关系，对于当事人对此前债权债务结算的结果仍应作必要的审查，以确保该结算结果的合法性，尤其是该项给付的期限是否已经届至。

二、涉嫌犯罪的民间借贷行为并不当然无效

案例：石某和沈某系夫妻关系。两人想开店做点生意，但苦于没有启动资金。一次偶然的机会，石某认识了某小贷公司经理韩某，韩某介绍说可以帮石某办理零首付购车以实现套现目的，石某与丈夫商量后将丈夫名下位于海门市大同新村的某处房产的产权证、土地证及沈某的身份证交给了韩某。两个月后，零首付购车没有办成，韩某又允诺可以办理房屋贷款，就用沈某上述房产作抵押。沈某对此表示不同意。但石某与韩某私下商量后决定，由沈某的同学陈某出面冒充沈某办理贷款手续，因为陈某当下的样貌与沈某的身份证上的头像极为相似。一个月后，韩某找来了出借人沙某，石某和陈某陪同一起看房，其间，陈某一直自称就是沈某，沙某向其索要了身份证和房产证查验未看出破绽。过了几天，四人来到房管局办理了抵押登记，陈某以沈某之名办理了房管局的手续，并和沙某签订了借款合同，所署姓名为“沈某”。当日，陈某还前往银行办了一张户名为“沈某”的借记卡。次日，40万元借款如约汇入了这张“沈某”的银行卡中。陈某取出一小部分现金后将卡交给了石某，韩某则从中获利中介费若干。借期届满后，沙某借款未能及时获偿，遂将沈某诉至法院，但法院经初步了解后认定该案涉嫌犯罪，裁定驳回了沙某的起诉。沙某无奈将四人控告到了公安机关，但公安机关经过初查认为没有犯罪事实并作出了撤案决定。沙某为挽回自己的经济损失，将四人一并再次告上法庭。法院以民间借贷案由立案，经开庭审理后认为该案系侵权责任纠纷，认定四被告构成共同欺诈，石某、陈某及韩某的共同欺诈故意明显，至于沈某虽无证据证明其具有欺诈的故意，但在其明知石某等人欲办理房屋抵押贷款后，未及时收回身份证、房产证等私人证件，对原告出借资金的损失在主观上存在重大过失，可与其他三被告构成“故意、过失混合型”的共同侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，判决四被告连带赔偿原告出借资金损失人民币40万元，同时支持了原告就抵押房产拍卖、变卖后价款优先受偿的权利。宣判后四被告均未上诉。

在以往的司法实践中，重刑轻民的泛刑事思维在民商事审判中占据主导地位，一些判决借《合同法》第52条第三项“以合法形式掩盖非法目的”，轻易地认定合同无效，导致受害人无法获得充分的经济赔偿。以上案例中，原告第一次起诉沈某，法院虽然没有直接认定借款抵押合同无效，但以案件涉嫌犯罪驳回了原告的起诉，经历了一次刑事控告和第二次起诉后其合法权益才获得确认，可以说权利人遭受的诉累不轻。第二次民事诉讼程序中，在原告将石、沈、韩、陈四人一并起诉的情况下，法院认定四人具有共同欺诈的主观过错，其中石某、韩某及陈某的欺诈合意明显，沈某由于未及时收回其私人证件而对原告的资金损失具有重大过失，故四人可以构成“故意、过失混合型”的共同侵权［1］，应当承担连带赔偿责任。虽然法院对于原告出借资金的保护是基于侵权法律关系，但并不意味着当事人之间的合同关系就是无效的。要认定该案的借款抵押合同的效力，首先要解决该合同关系在哪两方主体之间建立的问题。一方为沙某并无疑问，另一方应当为沈某还是陈某，这是争议焦点。从原告的角度看，他是善意的，即对于名实不符法律行为的发生不存在过错，故原告的主观意愿应当考虑。原告之所以签订合同，是鉴于可获得沈某的房屋抵押权作为保障，也就是说，原告只愿意与房屋产权人沈某缔结法律行为；从被告陈某的角度看，他也未意图将签约的法律效果归于自身，而仅仅是接受石某等授意为其套取借款，陈某在不获取借款的情况下是绝对不情愿充当还款主体的；从被告沈某的角度看，虽然他没有直接参与借款，但对欺诈行为至少存在重大过失，故而是过错主体。综上，案涉借款抵押合同应当视为原告与被告沈某之间的法律行为，冒名处分行为的法律效果应当拘束原告与沈某而非陈某。那么，沙某与沈某之间的借款抵押合同是否合法有效呢？这里可以类推适用无权代理制度下表见代理的规定，因为冒名处分行为在主体关系结构、制度价值取向等方面与表见代理制度雷同。据此，沙某与沈某之间的借款抵押合同依法成立且生效，继而沙某的抵押权登记就有了合法有效的原因行为，法院才支持了沙某的优先受偿请求。

殊不知以合同行为为犯罪手段的犯罪活动仍无法摆脱合同行为的表征，不明犯罪行为的受害人在国家利益面前往往会被误伤。鉴于此，《民间借贷规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。”看似这个条款言辞两可，操作意义不大，但这是对以往审判理念的一次纠正和扭转。以上新规可以说是对上述判例的一种肯定和回应，并且，判决思路中还隐含了《民间借贷规定》规范民间借贷合同效力的一个重要条件，该要件在《民间借贷规定》草案中尚未列入，体现到以上案例中，即将原告沙某对被告方欺诈行为的不知情作为认定合同有效的前提。《民间借贷规定》第十四条第一至三项除了界定借款合同当事人的违法或犯罪行为之外，同时还将相对方事先知道或应当知道另一方的犯罪行为作为借款合同无效的必要条件。

三、民间借贷利息的法律适用规则

（一）“约定不明”的界定与认定

案例：张某某系南通美通再生资源有限公司法定代表人。2013年1月18日，张某某以个人名义向邵某某举借人民币30万元，并出具借条一份，载明借期一年，月息三分。同年2月5日，张某某又以个人名义向邵某某举借人民币30万元，并出具借条一份，载明借期一年，但未写明利息。借期届满后被告未还本付息，原告遂诉至法院。经法院查明，本案借款均用于南通美通再生资源有限公司生产经营。法院最终判定：被告张某某于判决生效之日起十日内偿还借款本金60万元，并支付利息（以30万元为基数，自2013年1月18日起按银行同期同类贷款利率的四倍计算至被告实际还款之日止）。

《民间借贷规定》对利息的规制是本次司法解释的最大亮点，对民间借贷实务的影响也最大。首当其冲的变革是对利息上限的规制，从原来的准用性规则即“银行贷款基准利率的四倍”改变为现在的确定性规则即年利率24%。以上案例若在《民间借贷规定》施行后判决，判决主文将不是现在的表述，今后判决主文中“银行贷款基准利率的四倍”这一表述也将随之大幅减少，当然当事人明确约定利率按“银行贷款基准利率的四倍”执行的除外。

其次，《民间借贷规定》对“利息约定不明”的情况也做了突破性变革，即第二十五条的规定：“……除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”根据这一条规定，以上案例的判决将可能发生改变，甚至认定第二笔借款也约定的是月息三分的利率标准，而以往的司法实践是不会有这种魄力的。这里读者可能要提出，上述新规仅适用于“除自然人之间借贷的外”的民间借贷，而本案中是两名自然人之间的借贷。要解答这个问题就要引出《民间借贷规定》的另一新突破：第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”结合这一规定，以上案例中原告主张张某某与南通美通再生资源有限公司共同返还借款本金并按年利率24%支付全部借款的利息的请求将会得到法院支持。

《民间借贷规定》第二十五条的变革，体现了本次司法解释民商分立的思维。由于当前经济呈下行趋势，企业融资成本越来越大，对民间借贷中利息约定不明的一概驳回会损害当事人的合法权益。但是，实务界看到新规后不免有一个疑惑：难道借贷双方仅仅是利率标准约定不明，也一分钱利息不支持吗？从第二十五条第二款前一句话中似乎能够看出这一疑问。笔者认为，这里的“利息约定不明”要做限缩解释。从一般文义上看，“利息约定不明”应当包括两种情形：一是对是否支付利息约定不明，二是约定了要支付利息而利率标准约定不明。在自然人之间的民间借贷案件中，“利息约定不明”应取前一种解释。在自然人双方约定了支付利息而仅仅是利率标准约定不明时，法院可以酌定按银行同期同类贷款利率支持原告的利息主张。这也是以往司法实践的一贯做法，是合理合法的。而第二十五条第二款后一句规制的是“除自然人之间借贷”以外的其他民间借贷案件，也就是有法人、其他组织参与的民间借贷，这里的“利息约定不明”则应取广义理解，当借贷双方对是否要支付利息约定不明时，不能再像以往实践操作那样直接认定为不支付利息，而要结合新规中列明的各种因素确定双方之间是否约定了利息。例如以上案件中虽然第二张借条未载明利息，但从当事人之间的交易习惯看第二笔借款也应约定利息才合理，至于具体的利率标准可以根据当事人的庭审陈述、当地的市场行情、两笔借款的关联程度等因素确定，即便利率没有任何依据法院也可以酌定按银行同期同类贷款利率支持原告的利息主张，以此保证非自然人一方的基本经营成本或体现该方的基本经营收益。

关于利息约定不明的规定还可见于《民间借贷规定》第二十九条第二款第二项：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”以往司法实践中，原告可以在借期内利率的基础上上浮30% 至50%主张逾期利息。［2］虽然《民间借贷规定》以上新规相比略显保守，但细究这“上浮30%至50%”其实并无确凿的依据。合同法包括其他民事法律关系领域，遵循当事人约定优先的原则。关于逾期利息，当然也是有约定从约定，但是没有约定而要在约定的基础上进行上调，那么就必须有法定的依据，这样的法律依据似乎并不存在。即便法律规定违约金可以在实际损失的基础上上浮30%认定以体现惩罚性，但毕竟这里的违约金也是约定违约金，必须有当事人明确且超标的约定，法院才可以依当事人申请调整，何况违约金并不等同于逾期利息。

（二）“24%-36%”中间地带的法律效力

案例：2010年8月25日，被告朱某向原告陈某借款人民币10万元，约定借期一年，月息三分，利息按季结付。朱某分别于2010年11月30日、2011 年3月11日、2011年6月28日、2011年8月29日偿付利息各9000元，总计36000元。庭审中，被告朱某辩称双方约定的利息超标，要求超过银行同期同类贷款利率四倍部分的利息抵扣借款本金。法院经审理查明，借款事实发生时的银行同类贷款利率为年利率5.31%，保护上限即年利率21.24%，故原告可获偿的借期内利息至多为人民币21240元，支持被告就超出部分人民币14760元抵扣本金的主张，最终判令被告偿还原告借款本金人民币85240元。

《民间借贷规定》第二十六条规定：利率未超过年利率24%的应依法支持；利率超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效，借款人已经支付的超标部分利息可依法主张返还。而对于约定的年利率在24%至36%之间的情况，相应利息的法律效力并未作明确规定，这很有可能会给以后的司法实践带来困惑。以往司法实践的做法是：超过银行贷款利率的四倍的利率约定即高利贷，超出部分不予保护；［3］借款人实际支付的超标部分利息，若全部借款本息已经清偿，则借款人无权要求返还，若尚未清偿全部借款本息，则借款人有权以超标部分抵扣未还的借款本息。［4］以上案例就是依据这样的规定作出的判决。当然，借款人若主张返还已支付的超标部分利息是没有法律依据的。

依据新规，“24%-36%”中间地带的已支付利息，一方面是绝对不受保护，也就是说出借人主张的不予支持；另一方面是借款人不得要求返还。这是根据条文所做的字面解释。那么，给司法者带来的问题是：这部分利息借款人能否主张抵扣尚未清偿的借款本息呢？当前主流意见包括司法解释起草者［5］的回答是否定的，“24%-36%”中间地带的已支付利息应视为自然债务。也就是说，对于这部分中间地带的利息，若尚未履行仍停留在约定的层面上，则法院不予保护，若已经支付，法院也不予处理。这实际上已经改变了以往司法实践的惯例。至于超过年利率36%的部分，借款人有权要求返还，要求抵扣未还本息自然也是应有之义。新规的变革在于为遭受高利贷的借款人创设了一个返还请求权，但同时也提高了借款人行使抵扣本息权利的门槛。笔者认为，这一新规对于借款人的保护是倒退的。如果做这样的解释可能对借款人的保护及对以往实践惯例的延续更有益：对于“24%-36%”中间地带的已支付利息，在借款本息已经全部清偿的情况下，视为自然债务；在借款本息尚未全部清偿的情况下，借款人有权就该部分利息抵扣未还本息，抵扣完毕仍有结余的亦不得再要求返还。

当然，以上建议仅仅是笔者的个人观点，司法解释制定者关于自然债务的理念还体现在《民间借贷规定》第三十一条：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”笔者对于这一基本规则是认同的，因为借款人实际上是以行为对原来的约定做了变更，所以不允许其反悔。但是，这条规则中仍然存在“24%-36%”中间地带利息的问题，只不过语境和前提变化为“没有约定利息或超过约定的利率而支付”。笔者认为，对于有合意基础的中间地带利息，借款人都应享有抵扣本息的权利，那么这里在没有合意基础的情况下，借款人更应当有权就已支付的该部分利息抵扣未清偿的本息。

（三）“复利”法律地位的扶正

案例：2013年1月1日，被告于某某向原告陈某借款人民币200万元，约定借期一年。一年后被告未偿还借款。2014年11月30日，被告向原告出具还款计划一份，确认结欠借款本金200万元及利息17万元的事实，并承诺2014年12月31日前还清，宽限期内不再计付利息，但逾期则须按217万元支付银行同期同类贷款利率四倍的利息。此后，被告仍未能还本付息。原告于2015年1月诉至法院请求依法判令被告偿付借款本息217万元，并按约支付逾期利息。该案最终以调解方式结案，原告做了让步，逾期利息仍按200万元计付。

以上案例在调解时的分歧焦点在于逾期利息的计算基数，也就是复利的问题。1988年出台的最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第125条规定：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；……”这一条款明确了复利不受法律保护的地位。三年后出台的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”虽然表述上作了修正和缓和，但法官在调解案件甚至开庭中往往仍不允许出借人主张复利，复利在民间借贷实务中似乎与“高利贷”一样无法在阳光下生存和发展，甚至被定性为“非法利益”。这样的局面一直持续到2015年8月《民间借贷规定》的正式颁布实行。新规第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；……”新规从正面赋予了出借人将利息计入本金并以该本息数额作为新本金的权利，也就是肯定了复利的合法地位，让复利终于从阴暗面走进了阳光下。其实，一些法制先行先试地区就复利的法律地位认定是走在全国前面的。①2002年9月，广东省高级人民法院《关于当事人在借款到期后约定将本金连同利息再出借给借款人的协议是否有效的批复》认为：约定将本金连同利息在出借给借款人的，属于新的借款合同，只要原借款利息和再借款利息之和不违反国家有关规定的，应当认定为有效。其实，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条虽然仍然沿用禁止性规定的表述方式，但针对对象已经限定为“高利”，即超过银行同期同类贷款利率四倍的利息，实质上是默认了复利的合理存在。从法理上讲，首先，在允许金融机构收取复利的情况下，禁止民间借贷计收复利显然是一种歧视和垄断；其次，复利是借贷双方的真实合意，法律并不禁止；②该条款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”最后，利息明确且届至履行期限后，出借人完全有权立即获偿该部分利息，经借贷双方协商一致后，出借人将该部分既得利益继续作为出借资金计入本金，出借人对此是享有完全的处分权的，何况是何借款人商定后而为。综上，《民间借贷规定》对复利法律地位的扶正可以说是对过去民间借贷实践和法理的一个回应。

至于新规对复利的具体规制，其实和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》是一致的，只不过做了细化，出借人即便计收复利，其可获取的利息上限仍然要受制于最初借款本金和年利率24%这两项约束。

（四）广义与狭义之分

案例：2014年8月4日，被告张某向原告郭某借款人民币30000元，约定借期一年，年利率20%。如逾期还款，则须立即偿付未还本金、利息、罚息及逾期违约金，并承担实际发生的律师费。其中，罚息按日万分之五计算，违约金按每月1%计算，均以借款本金为计算基数。借期届满后，被告分文未还，原告遂诉至法院请求判令：1、被告偿还借款本金30000元；2、被告支付利息（其中，借期内利息计6000元，罚息按日万分之五计算至实际清偿之日）；3、被告支付逾期还款违约金（按每月1%计算至实际清偿之日）；4、被告承担原告律师费2000元。法院经审理判决如下：一、被告于判决生效之日起十日内一次性偿还原告借款本金30000元及利息6000元；二、被告于判决生效之日起十日内按银行同期同类贷款利率的四倍给付原告逾期利息和违约金；三、被告于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告律师费损失2000元。

以上判决结果应当能为当事人包括大部分法官所认同的。但笔者对于以上类似案例一直存在这样的困惑：将逾期利息和违约金的数额限定在银行同期同类贷款利率的四倍没有问题，但对逾期利息和违约金混同进行裁定是否合适？毕竟逾期利息和违约金是两个不同的法律概念，并且适用的法律规则也所有区别。如果不混同认定，那么分开认定又如何裁判？因为两者单独考量都不超标，而合并计算时才超标，此时应酌减哪一个项目？如果调低违约金，那么认定后的违约金在数额上就偏离了“实际损失的100%至130%”的区间，似乎又于法无据。

对于逾期还款的违约责任问题，《民间借贷规定》第三十条做了正面规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”从这一规定看，当事人确实可以一并主张逾期利息和违约金，但这是否意味着法院也可以像以上案例中那样对这两项违约责任承担方式在一个判项中混同判定呢？如果分开认定裁判，其困境和难点上文已作分析。那么混同认定又能否找到一种合理解释呢？对于这个问题，可以拿《民间借贷规定》第二十五条第一款①该条款规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”做一分析：这里的“利息”应当仅指借期内利息，因为逾期利息有第二十九条第一款②做专门规定。由此可以看出，《民间借贷规定》中的“利息”有广义和狭义之分。广义上的利息不仅包括借期内利息，还包括逾期利息，笔者认为，还应包括当事人约定的“罚息”、“违约金”等，因为究其实质，这些项目对于出借人而言都是借款资金被占用其间的利息损失，故而有新规“一并主张总计不超过年利率24%”的规定。而狭义的利息就是指借期内利息。从这个意义上讲，逾期利息和违约金就可以合并判处。而在判决主文中就应当剥去这些称谓的“外衣”，以其本质示人。就拿以上案例为例，就可以改成“被告于判决生效之日起十日内按银行同期同类贷款利率的四倍给付原告以上借款资金占有其间的利息损失”。

这里还有三点值得注意的地方。第一，将逾期利息和违约金等混同认定的前提是：违约金性质上为赔偿性违约金。因为只有赔偿性违约金，其本质才能与利息损失保持一致。如果当事人约定的是惩罚性违约金，那么它从性质上讲是独立于损害赔偿以外的一种额外私罚，与利息不同“质”，故不宜与逾期利息等混同裁判，而应单独适用违约金的有关规定。而惩罚性违约金的界定和法律适用在当下司法实践中还未形成统一认识，在此不再展开。第二，《民间借贷规定》第三十条中的“其他费用”是否包括律师费？以上案例也遇到了这个问题。笔者认为：从文义解释的角度看，“其他费用”应当是与逾期利息、违约金同类、同质的违约责任承担方式，比如说实践中借贷双方经常约定到的“罚息”，这些违约损害项目从分类上讲都属于可得利益损失，而律师费则属于实际发生的积极损失，因此，律师费不用包括在“其他费用”中，是可以独立于逾期利息而另行支持的。第三，这里的违约金是否还要适用《合同法》第一百一十四条的规定进行数额上的调整？笔者认为答案是肯定的。《民间借贷规定》并没有也不可能排除或否定法律的规定。因此，在出借人同时主张逾期利息和违约金时，如果合并计算仍不超过年利率24%的话，则并不存在混同认定的必要。

［1］叶金强.解释论视野下的共同侵权［J］.交大法学，2014年第1期，第141页。

［2］江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2013〕1号》第四部分第（五）条第1项的规定。

［3］最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定。

［4］江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2013〕1号》第四部分第（四）条的规定。

［5］最高院民一庭副庭长姚辉于2015年8月20日在江苏省高级人民法院就《民间借贷规定》所做讲座内容。

［责任编辑：袁翠薇］

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1008-8628（2016）02-0073-07

2015-12-01

顾彬（1985－），毕业于中国政法大学，法学硕士，主要从事民商事法律及诉讼法的理论和实务研究，现任职于江苏省南通市崇川区人民法院，任助理审判员。