网络治理与网络平台刑事责任研究
——以《刑法修正案（九）》为视角

杨永华，陈 彬

(北京市大兴区人民检察院，北京 102600)

网络治理与网络平台刑事责任研究
——以《刑法修正案（九）》为视角

杨永华，陈 彬

(北京市大兴区人民检察院，北京 102600)

网络治理已成为社会治理法治问题的重大课题，网络治理与平台责任也成为建设法治网络的重要内容。《刑法修正案（九）》首次增设相关网络罪名强化平台责任，推动了平台管理责任的刑罚化。在认定网络平台刑事责任时，应注重刑法归罪思维与网络技术思维的结合，在遵循平台归罪模式内在规律的前提下，探讨平台相关罪名构成要件的理解与适用问题，以实现强化平台责任与打击网络犯罪的双重目的，并发挥刑法的政策化功能，推进网络空间法治化。

网络治理；平台刑事责任；不作为模式

一、网络平台管理责任的刑法基础——刑法扩张之正当性与妥当性

（一）平台管理责任刑罚化的范围与内容

网络平台提供着社交、购物、搜索引擎等各类便利服务，颠覆和改变人们生产生活方式的同时，也成为网络犯罪的“重灾区”，网络治理成为新时期国家治理的重点和难点。习近平总书记在2016年4月网络安全和信息化座谈会上指出，目前我国网络安全形势严峻，没有网络安全就没有国家安全，做好网络安全和网络发展协调工作，网站负主体责任。[1]近年来，由于立法缺位造成平台在享受创业权利的同时，并未履行与之相称的管理义务，造成利用平台实施的网络违法犯罪行为越演越烈。

网络平台在网络犯罪中具有三种形态：第一，平台作为实施犯罪的组织者和实施者，如为实施非法集资而设立的P2P贷款平台，属于正犯；第二，平台提供的网络服务客观上为犯罪所用，虽然不是犯罪的直接实施者，但明知他人利用平台实施犯罪而未采取足以保障安全管理措施的，主观上对犯罪具有放任心态，属于帮助犯地位；第三，平台不是犯罪的实施者，对于明知利用其平台实施犯罪行为持反对态度，但拒不履行管理责任而造成危害后果的发生。第一种犯罪形态中，平台设立目的和服务内容违法，直接适用正犯罪名定罪处罚，后两种属于因管理不当引发的刑事责任，亦为平台刑事责任之基础。

（二）《刑法修正案（九）》中平台刑事责任罪名体系

《刑法修正案（九）》增设的网络罪名集群主要有三个：准备网络违法犯罪活动罪、帮助网络犯罪活动罪、拒不履行网络安全管理义务罪。准备网络违法犯罪活动罪将预备行为实行化，促使刑法规制的环节前移；帮助网络犯罪活动罪将帮助行为正犯化，扩张技术帮助行为的刑法适用范围；拒不履行网络安全管理义务罪则明确了平台安全管理责任刑罚化基础，强化了平台管理与政府治理在刑法上的法律关系，促进了行政执法与刑事司法治理手段的衔接。将预备行为实行化、帮助行为正犯化、管理责任刑罚化的立法构造，不仅突破了传统罪名行为类型归罪的一般逻辑思维，而且反映了立法者依靠刑罚手段完善网络治理体系的路径抉择。探讨新增罪名中的平台刑事责任，需明确以下几个问题：

第一，准备网络违法犯罪活动罪不属于平台犯罪，其主要规制网络用户的上网行为。《刑法修正案（九）》第29条增设了准备网络违法犯罪活动罪，即“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”准备网络违法犯罪活动罪将利用信息网络实施违法犯罪的预备行为纳入刑罚，通过事先打击有效防控网络风险，以刑罚为切入点打击以不法活动为目的网络犯罪行为。

第二，平台刑事责任主体范围和责任内容。增设的三个网络罪名中，在第2款中进行了近乎相同的立法描述，即“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚”。双重犯罪主体（自然人犯罪和单位犯罪）和双重处罚（单位法人和单位主管责任人）的规定，扩大了刑事规制平台主体范围。网络平台主体即网络服务提供者，是指通过计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，向公众提供网络服务的机构和个人。[2]刑法上平台犯罪主体的认定不同于民法意义上平台主体，其不以规范网络主体准入制度为主要目的，而是以强化平台管理责任为主要目的，在行为刑法视角下规制违反法律禁止性规定的行为，即使平台的成立未经合法手续，①《互联网信息服务管理办法》第4条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”仍不影响其刑法上的主体认定。刑法上的平台主体须进行实质化判断，只要是网络服务的提供者，并对其经营的网络空间具有规则制定和技术监管的权力，即构成刑法上的犯罪主体。

第三，刑法总则增设“从业禁止”规定对平台责任的影响。《刑法修正案（九）》在刑法总则第37条之二第1款增设了从业禁止的规定，即“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年”。“实施违背职业要求的特定义务”在平台刑事责任中指的就是其管理作为义务，因管理不作为而归罪符合从业禁止规定的适用条件。在“互联网+”和创业创新的时代背景下，刑事处罚与从业禁止“组合拳”更符合网络治理的需求，从业禁止规定对于平台主体的市场准入限制既是一种预防再犯罪的措施，增加网络平台从业人员的违法成本，客观上也能起到类似行政和经济手段的治理效果。

二、平台责任与帮助网络犯罪活动罪

（一）平台归罪模式与帮助行为正犯化的法理依据

1.帮助网络犯罪活动罪的帮助行为正犯化争论

《刑法修正案（九）》第29条增设了帮助网络犯罪活动罪作为《刑法》第287条之二，其第1款规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”此条款是否属于将帮助行为正犯化或者帮助行为独立化学界有不同的认识，有的学者认为其不属于真正的帮助行为正犯化，而是帮助犯量刑的正犯化，即帮助犯没有被正犯化，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则。[3]帮助网络犯罪活动罪中的帮助行为属于片面共犯（也称片面帮助犯），即不要求双方具有共同故意意思联络的相互性，只需帮助方单方面具有犯意，而实施犯罪的对方对此并不知情，强调帮助方主观故意的片面性和单向性，片面帮助犯与共同犯罪中的帮助犯（从犯）虽都对犯罪结果起了一定程度的辅助作用，但两者性质并不完全相同。其一，共同犯罪中的帮助犯处于从犯的法律地位，其对正犯犯罪行为无论在客观结果还是主观犯意上都是非支配性地次要地位，帮助犯以正犯的犯罪成立为前提，因而对其只得依据主犯罪名予以规制，并根据《刑法》27条关于从犯的量刑规则处罚。第二，我国刑法总则中并未规定片面共犯，面对客观存在的片面帮助犯罪行为，刑法分则及相关司法解释通过明文规定的方式 “以共同犯罪论处”，如《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输渠道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”说明立法者并未将片面共犯自然的归为刑法总则中共同犯罪体系，而是一种法律拟制的共同犯罪。

帮助行为正犯化争论本质上是概念混淆，错将片面帮助犯的理论问题当作共同帮助犯对待。无论是将片面帮助犯以共同犯罪论处还是单独设立罪名予以规制，都是立法对打击犯罪现实需求的回应。首先，增设帮助网络犯罪活动罪避免了平台罪名的不确定性。过去平台罪名的确立完全依据网络犯罪者所涉罪名，平台技术帮助行为有可能被定义为诈骗也可能被定义为赌博，随之具体刑罚也不同，平台同一行为却得出不同的法律结论，有违罪行法定原则。其次，网络犯罪的帮助行为予以单独立罪，避免了以正犯归罪为前提的打击犯罪模式，其强调平台帮助行为不法构造的内部性，即平台行为主体的主观要素而非依赖于外部犯罪行为的成立，只需要网络犯罪作为事实要件真实存在即可，网络犯罪是否真的成立、是既遂还是未遂等概不影响帮助网络犯罪活动罪的成立。最后，严格意义上，片面共犯不属于我国刑法总论中的共同犯罪，帮助网络犯罪活动罪将帮助行为单独定罪，摆脱“以共同犯罪论处”的定位后，片面帮助犯和正犯由法律拟制的共犯关系转变为关联犯罪关系，符合打击网络犯罪的需求，正如盗窃罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪的关系，增设掩饰隐瞒犯罪所得罪的目的是通过打击收赃“下游”行为以规制“上游”盗窃销赃行为。增设帮助网络犯罪活动罪主要是通过明确平台刑事责任以强化其管理责任，最终实现打击和杜绝利用信息网络平台实施网络犯罪的目的，而量刑规则只是帮助行为单独定罪的刑罚结果。

2.平台责任与帮助网络犯罪活动罪的归罪形态

《刑事修正案（九）》之前，相关司法解释已经将不作为形态作为平台归罪正当化依据，如“快播”案所涉嫌的传播淫秽物品牟利罪。根据2010年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，该解释第4条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”在该解释中，首次将四种类型的传播淫秽物品的网络技术支持行为，如建立电子群组、网站、提供互联网接入、网络存储空间等传统意义上的帮助行为，不再作为传播淫秽物品罪的共犯论处，而直接认定为传播淫秽物品罪的实行行为。[4]该司法解释扩大对“传播”行为的解释，不仅包含积极的传播行为，而且将网络平台放任不作为视为“传播”行为。帮助网络犯罪活动罪的归罪模式与之相同，平台对于他人利用网络实施犯罪处于“明知”，仍提供网络技术支持的，本质上是一种允许或者放任危害结果发生的故意心态，这种“允许或者放任”既包括积极作为也包括管理不作为，即不纯正的不作为犯。

（二）帮助网络犯罪活动罪的构成要件具体分析

1.关于“明知”的认定

在片面共犯的认定过程中，主观要素是平台归责的关键，缺乏主观违法要素的技术帮助行为不得纳入刑罚体系。在相关司法解释中，已经总结了判断第三方技术支持帮助行为人主观明知的认定标准。如两高一部实施的 《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定了行为人对赌博网站提供技术支持的“明知”认定标准：行为人收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施帮助行为的；为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；其他有证据证明行为人明知的。在认定帮助网络犯罪活动罪时，完全可以借鉴上述规定标准，通过政府介入、用户举报等行为判断平台的主观要素。

2.关于技术支持帮助行为的认定

网络平台提供技术支持帮助的行为主要有两种方式：作为和不作为。作为形态的技术支持行为具有较强的主动性和针对性，如提供广告推广、为特定犯罪行为主体提供互联网接入等服务的，比较容易查明和认定。绝大多数的情形下平台处于技术服务的中立地位，网络犯罪者利用平台服务的开放性采用“搭便车”方式实现网络犯罪的隐蔽性，但法律并非处罚所有的中立的技术帮助行为，否则“因噎废食”式的网络治理方式不利于互联网产业的健康发展和技术创新。不作为者没有操纵因果流程，他们之所以受到责难，正是由于他们没有对不依赖于他们而发生的因果流程进行干预。[5]平台责难基础就是对于网络犯罪危害结果发生的放任不作为。作为义务就是要平台主动割裂与网络犯罪及其利益链条的联系，当作为义务要件发生时，平台的不作为使得帮助行为中立性被打破，从而帮助行为与网络犯罪之间具有了可归责的因果关系。

3.关于“情节严重”的适用与理解

安全管理责任是平台刑事责任的基础，值得科以刑罚的技术帮助行为需达到情节严重程度，即创设了法所不容许的风险才能纳入刑罚体系。对情节严重的认定就是对帮助行为达到的法益侵害程度的认定，主要通过平台帮助行为和帮助对象网络犯罪行为两个维度判定。平台自身行为判定要素主要包括平台主体的主观罪过程度、技术帮助行为的帮助程度及时间长短、平台帮助行为是否有偿及其所占收入比例等等。帮助对象网络犯罪的行为主要结合网络犯罪的危害程度、造成的经济损失与社会影响，以及帮助行为对打击网络犯罪造成刑事追诉困难程度等综合判断。

4.法定刑适用及与传统罪名的衔接

帮助网络犯罪活动罪的法定刑为3年以下有期徒刑，且只规定了一个量刑档次，“情节严重”既是入罪标准，也是唯一的量刑情节。轻刑法定刑结构反映了该罪主要处罚罪行较轻的帮助行为，即多为基于管理不作为的放任而非共犯地位的积极作为。从法定刑的量刑幅度也可看出，对于网络帮助犯增设单独的罪名和法定刑，并非具有从严打击技术帮助行为的立法目的。相比根据共犯规则处置平台技术帮助行为，帮助网络犯罪活动罪实质上限制了刑罚的适用。第一，法定刑单一且幅度较低。在共犯理论中，帮助犯的法定刑比照正犯从轻、减轻处罚，如果正犯罪行严重，适用较高法定刑，则帮助犯适用的法定刑也随之较高，如正犯涉嫌利用信息网络实施颠覆国家政权的行为，提供技术支持帮助犯的法定刑极有可能在3年以上有期徒刑，如果适用帮助网络犯罪活动罪则导致重罪轻罚。第二，增设了“情节严重”的入罪标准。在共犯理论中，对于帮助犯的认定也无需受到“情节严重”的罪量限制。

立法者还充分考虑了帮助网络犯罪活动罪与其他罪名在法定刑上的衔接问题，以体现罚当其罪、罪刑均衡。刑法第287条之二第3款明确规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”具体而言，如果双方基于事先共同犯罪故意，则属于网络犯罪的共同正犯，根据共犯从属理论规制帮助犯（适用正犯罪名）。如果明知他人实施网络犯罪行为，仍提供技术支持，同时符合帮助网络犯罪活动罪和其他罪名的构成要件的，则要依据网络犯罪的程度区别对待：如果他人实施网络犯罪属于重罪，依照共犯从属理论，帮助行为法定刑为3年以上的，则依照共犯罪名定罪处罚；如果帮助行为法定刑为3年以下的，则适用帮助网络犯罪活动罪予以规制处罚。

三、平台责任与拒不履行网络安全管理义务罪

《刑法修正案（九）》第28条增设拒不履行网络安全管理义务罪作为刑法第286条之一，内容为“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。”该罪名的立法目的是通过刑罚手段加强平台安全管理责任，以强化对网络犯罪的刑事治理，将网络服务提供者的管理责任纳入到刑事领域。在适用该罪名规制平台刑事责任时不仅要考虑法定的构成要件，还要分析涵射的诉讼要件。

（一）明示的构成要件分析

刑法明确规定了三个入罪行为要件：一是行为人不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务；二是行为人经监管部门责令改正而拒不改正；三是行为人拒不改正的行为导致特定危害后果的发生。三个行为要件需同时满足、缺一不可，且彼此具有先后因果和时间顺序，否则排除犯罪的成立。

1.不履行法定的信息网络安全管理义务

本罪属于不作为犯罪，首当其冲的任务就是要明确该不作为犯罪的义务来源，否则本罪的处罚范围将无限制扩大化，丧失罪刑法定原则的定罪保护机能。目前，我国网络立法体量仍太小，平台管理责任散见于一些法规条文中，如《信息网络传播权保护条例》、《关于维护互联网安全的决定》、《侵权责任法》等。在网络安全日益严峻的背景形势下，要避免信息网络安全管理义务泛化和扩大解释，从而不当扩张刑罚的处罚范围。要严格限制平台管理责任的义务来源，为网络执法和刑事司法提供正当化依据，降低网络平台的执业风险。该罪名适用以民法、行政法的明确指令为前提，刑法不能“单兵突进”，而应与其他相关法规范“齐头并进”，《网络安全法》仍在立法审议中，草案中规定了网络平台诸多安全管理责任，如确保网络安全运行、保障网络数据及信息安全、及时向主管部门报告等义务。应加快制定《网络安全法》、《个人信息保护法》等法律法规，在法秩序一致性原则下，探讨网络平台服务主体入罪问题。

2.经监管部门责令改正而拒不改正

目前，我国互联网领域的监管部门众多，包括网信办、工商行政管理部门、工信部和地方通信主管部门、新闻出版部门、教育部门、卫生部门、药品监督管理部门、公安部门等等，“九龙治水”式多头管理现状往往导致实务中出现监管越位、滥发指令、选择性执法、处罚标准不明的情形，相关监管部门执法是否规范直接影响平台归罪。首先，监管部门的主体要合法。在实践中，针对网络事件或者网络犯罪，需要多部门联合执法，如“魏则西”事件中，由网信办牵头会同卫生计生委、工商总局等部门成立的调查组，就百度搜索竞价排名问题开展调查。其次，责令改正的内容和程序要合法。责令改正的内容限于法定的安全管理责任，避免恣意扩权，干预互联网企业的正常经营行为。最后，明确行政执法的权力边界。行政措施的前置条件，加强了政府治理与平台管理的衔接，应当明确行政机关与网络服务提供者在网络治理体系中各自管理责任的界限，增加监管部门网络执法的责任，降低网络服务提供者执业风险。通过“一增一降”把网络平台排除在因行政机关未能履行“责令改正”职责而造成严重后果的归罪主体之外。

3.关于危害结果的认定标准

法律虽然规定了四种后果类型但每一种立法描述都具有含混性，还需进一步量化。第一，致使违法信息大量传播的认定。违法信息主要指法所禁止的信息，如色情、暴力、恐怖、诈骗、诽谤等各类违法信息。“大量传播”的认定不仅综合考量违法信息的数量、被转载的次数、受众人数及网络活跃度等，还要考虑与其他罪名司法解释中关于传播数量的规定相适应，如两高颁布实施的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，具有下列情形之一，以诈骗罪定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的。再如，两高颁布网络诽谤司法解释中规定的关于利用信息网络诽谤他人的入罪标准，即诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上。在认定平台入罪标准时，应当考虑违法信息大量传播的数量标准与其他罪名入罪标准的协同与衔接，以保证法秩序一致性。

第二，致使用户信息泄露，造成严重后果的认定。用户信息主要指的是平台在服务过程中获悉的用户姓名、出生日期等具有隐私价值的身份信息，以及消费记录、通话记录等具有个人秘密及商业秘密价值的信息。网络已融入公众的工作生活当中，平台在获取用户信息时，负有采取相关技术手段保护用户信息安全的义务。关于“情节严重”的认定，应当综合考虑平台是否事先采取了技术防范手段、日常安全管理是否存在实质性漏洞、被泄露信息的数量及社会影响、为信息泄露用户带来的不利影响、用户信息泄露后是否采取了积极必要措施等因素。

第三，致使刑事案件证据灭失，情节严重的认定。在网络空间里的刑事证据主要指的是电子证据，而电子证据保全、固化较难，为保障电子证据的真实性、原始性及关联性，平台应当依照法律、行政法规事先采取相关安全防卫措施，并按照责令改正要求及时保存相关电子证据。对于拒不采取措施造成刑事案件证据灭失情节严重的认定，应当结合灭失证据的数量、灭失证据对案件定罪量刑的影响、案件的重大程度、证据灭失造成的社会影响、灭失证据是否可以通过其他技术手段补救等综合判断。

第四，有其他严重情节的认定。从列举的其他三种危害后果分析，该罪名保护的主要是网络秩序和信息安全法益，网络服务内容的多样性决定了其危害后果种类的多样性。从立法技巧分析，法律无法列举所有的危害后果种类，只能对网络空间里反映突出的问题予以列明，“有其他严重情节的”兜底条款规定增强了法律对其他危害后果规制的灵活性，但同时，应避免兜底条款的不当扩张解释，遵从与其他危害后果程度相当的标准，科学裁判其他种类危害后果。

（二）涵射的诉讼要件分析

1.具有履行能力而拒不履行

在不作为犯罪中，具有作为能力是认定不履行作为义务的要件之一。平台安全管理措施主要依靠技术安全管理手段，平台确因技术水平等条件限制无法履行责令改正要求的，不属于拒不履行，法律不能强人所难。拒不履行的认定要达到主客观相统一。在主观方面，平台拒不履行相关安全管理义务出于故意，其明知不履行安全管理责任所引发的社会危害性，并希望或者放任危害后果的发生，责令改正的前置措施就是证成平台“能为而不为、知为而不为”的主观罪过。在客观行为方面，拒不履行分为完全不履行和部分不履行。完全不履行是指网络平台对于法律规定的安全管理义务以及责令改正要求的作为义务都不履行。部分不履行指的是网络平台只履行了部分管理责任或者履行强度没有达到相关要求。

可以预见，控辩双方对于平台是否尽职履行将成为司法认定的争议问题，即部分不履行须达到何种程度才符合客观要件的成立条件。在部分履行和部分不履行安全管理义务并存情形下，拒不改正与改正不到位的区别是认定其客观要件的关键。部分不履行到何种程度构成刑法意义上的 “拒不履行”，既要正向考察其不履行部分对于预防危害后果发生是否具有实际性、本质上的影响，又要结合其已经履行部分的履行能力、履行力度及其与预防危害结果发生的效果情况综合判断。对于部分不履行是否达到“拒不履行”的程度，要结合具体个案情况依法科学裁判，做到主客观相统一。如在“快播”案中，快播平台屏蔽的淫秽信息数量与需要屏蔽的淫秽信息数量比例严重失调，且其部分履行屏蔽违法信息的目的是为了应付行政机关的检查。

2.拒不履行与危害结果因果关系的认定

平台的安全管理作为义务属于第三方义务，危害结果并不是其直接造成的，不作为犯罪在客观事实上不存在因果关系，但在法律上将不作为看作引起危害结果的原因，是一种法律拟制的因果关系。[6]行政措施前置条件加强了平台不作为和危害结果在法律层面的联系，但是这种联系必须考虑平台责任与网络特性之间的平衡。

首先，刑法上的因果关系具有时间顺序性。危害结果必须是网络服务提供者不履行安全管理责任的产物，但网络服务提供者不履行安全管理责任未必是危害结果的原因。如果平台在履行责令改正措施之前，危害结果已经发生的且已达到刑法对于危害后果认定标准的，平台不作为与危害后果的发生就无法律的上因果联系。如在致使刑事证据灭失的危害后果中，用户先于网络平台删除犯罪信息证据而造成刑事证据灭失的，由于刑事证据灭失在前平台不作为在后，危害后果并不是平台不作为的产物，故不产生刑法上的因果关系。

其次，责令改正措施具有明确和提醒平台履行管理义务的作用，平台不作为范畴应仅限“点对点”责令改正方案要求。拒不履行网络安全管理义务罪规定的三个行为要件是依次递进相互制约的关系，责令改正内容必须限于法律明确规定的管理义务范畴，以避免行政强权的恣意扩权，而危害后果必须是拒不履行责令改正措施的结果，以明确平台归罪的正当化基础。网络平台服务具有多样性，不同行业对平台的安全管理责任具有不同的行业标准，如果不限定行为范围，易造成强人所难、不教而诛的法律感受。如在依照责令改正措施履行管理义务时，造成了责令改正措施中之外的危害后果的发生，则平台行为与危害后果之间无刑法上的因果关系，如责令改正措施只要求了为防止违法信息的大量传播而屏蔽删除违法信息，但同时造成刑事证据灭失的。由于责令改正措施限定了平台行为与危害后果，因此对于责令改正措施之外危害后果的发生平台无需承担责任。

最后，平台虽不是危害行为的直接实施者，但其“非暴力不合作”的不作为已成为危害后果发生的原因力之一。在网络空间多因一果情形下，认定不作为与危害后果之间的因果关系错综复杂，其主要有两种思维方式:一是正向推理，即由因推果；二是反向证成，由果追因。如果通过正向推理，即“危害行为+平台不作为=危害结果”，平台不作为视为危害结果条件之一，而不考虑平台作为情况下预防危害结果发生的能力与否，在复杂多样的网络环境下，只要平台不作为并发生了相关危害后果即可认定两者之间的法律意义上的因果关系。而反向证成的逻辑是假设平台履行了义务，就能够避免危害结果的发生，那么就证明了平台不作为与危害后果发生的必然性关系。

通过两者对比发现，反向证成更符合平台归罪逻辑，正向推理的思维容易扩大平台责任范围，忽略了对平台履行能力和履行效果的评价，而不作为犯罪是以存在作为义务为前提，要求平台履行安全管理义务就是为了防止危害结果的发生，在反向推演的过程中，即使平台履行了义务仍无法阻止危害后果发生的，那么拒不履行与危害后果之间不应产生可归责的因果关系。在探讨平台行为与危害结果之间因果关系时，应充分考虑平台的履行能力、履行效果及其对危害结果的可预见性，以限制刑罚权的使用。

（三）行刑法律规制体系与衔接问题

1.行政救济程序对刑事入罪的影响

由于行政措施前置条件，平台归罪还需考虑行政救济程序与刑事程序的衔接关系。网络平台不履行义务，监管部门责令改正，而平台对责令改正有异议的，能否提起行政复议，如果对行政复议结果不满，又是否可以提起行政诉讼。如果在行政救济期间仍要履行改正命令的，最后行政决定被推翻，那么网络服务提供者的损失谁来承担。如果网络服务提供者在行使救济权利期间拒不改正的，执法机关又能否启动刑事程序。如果囿于前置条件不启动刑事程序，责令改正程序和内容的合法性有待救济途径的确认，放任危害结果发生的，则刑法的任务无法实现；如果启动刑事程序，则极有可能造成行政处理与刑事判决相矛盾的结果，损害司法公信，甚至带来后续的行政赔偿或刑事赔偿不利局面。因此，在拒不履行网络安全管理义务罪的具体适用过程中，需考虑行政救济程序与刑事司法程序的衔接关系。

2.行政执法与刑事司法的衔接问题

在规制平台责任时，既要完善风险管控的立法工作，明确网络服务管理者的技术研判和防范管理义务，又要规范行政机关的执法行为，增强行政执法的主动性，做好行刑衔接工作，协调好行政措施与刑事介入的利弊关系，发挥宽严相济的刑事政策。此外，严格规范责令改正行政措施的程序和内容。责令改正行政措施既是行政执法的凭据，更是将来刑事案件的证据，必须依照法定程序向行政相对人做出书面《责令改正通知书》，且须载明责令改正的法律依据和事实理由，以及改正的时限、方式方法、拒不履行改正应承担的行政责任和刑事责任、救济权利等内容，为后期的刑事司法工作打下夯实证据基础。

四、结语

网络治理与平台责任是网络时代下社会治理的重要课题，网络是一个风险空间，开放和共享的网络特性要求平台对其经营的网络空间负有更高的注意义务和更大的安全管理责任，这是由权利义务一致性原则所决定的。在具体的罪名适用中，既要结合立法目的分析犯罪本体要件，保持法规范目标的一致性，又要注重发挥刑法的刑事政策化功能，促进平台管理与政府治理的机制衔接。在强化平台安全管理责任的同时，还需发挥罪行法定原则的定罪保护机能，管控网络平台主体创业执业的刑事风险，为营造健康、有序、安全的网络法治环境提供有力的司法保障。

[1]习近平.在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话[N].人民日报，2016-04-19(2).

[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.刑法修正案（九）最新问答[M].北京：法律出版社,2015:90.

[3]张明楷.论帮助网络犯罪活动罪[J].政治与法律,2016(2)：2.

[4]阎二鹏.共犯行为正犯化及其反思[J].国家检察官学院学报, 2013(3)：103-110.

[5][德]克劳斯·罗克辛.刑事政策与刑法体系（第二版）[M].蔡桂生,译.北京：中国人民大学出版社，2011：68.

[6]王作富,黄京平.刑法（第四版）[M].北京：中国人民大学出版社，2009：62.

Research on Network Platform Criminal Liability and Network Management——From the Perspective of Amendment 9 of Criminal Law

Yang Yonghua，Chen Bin
(The People’s Procuratorate of Daxing District of Beijing City,Beijing 102600)

Network management has become a rule-by-law problems of the social management,along with which,platform liability has become the important content of building rule-by-law network.Amendment 9 of Criminal Law,for the first time,add some crimes related to network to strengthen platform liability,which promotes the penalization of the platform management.When affirming the criminal liability of the network platform,we should take the criminal law and network technology into account,explore the constitutive requirements and applicable problems of the crime concerned with platform,so as to arrive at the achievement of strengthening platform liability and fighting against the network crime,make full use of the policy of the criminal law,and promote the rule-by-law network space.

network management;platform criminal liability;non-action mode

DF613

A

1671-5101(2016)06-0016-07

（责任编辑：孙雯）

2016-09-14

杨永华（1962-），男，北京丰台人，北京市大兴区人民检察院党组书记、检察长，研究生学历；陈彬（1985-），男，河北泊头人，北京市大兴区人民检察院助理检察员，法学硕士。