我国辩护律师调查取证权之实证研究
——以A省3市为例的分析

程曙光，臧 静，周 垚

(安徽省芜湖市繁昌县人民检察院，安徽 繁昌 241200；安徽国伦律师事务所，安徽 芜湖 241000；安徽师范大学，安徽 芜湖 241000)

我国辩护律师调查取证权之实证研究
——以A省3市为例的分析

程曙光，臧 静，周 垚

(安徽省芜湖市繁昌县人民检察院，安徽 繁昌 241200；安徽国伦律师事务所，安徽 芜湖 241000；安徽师范大学，安徽 芜湖 241000)

经对A省3市的3所检察院进行实证研究后发现，十八届三中全会提出“以审判为中心”的司法改革建议后，检察院各环节对律师权益的保障均有不同程度的提高，也在不同程度上缓解了律师“三难”问题。相较于正在落实中的“电子卷宗”对律师阅卷权的保障而言，调查取证的难题尚未得到根本解决。律师调查取证权的保障具有深厚的法理基础，然而，唯有探寻目前司法实践中调查取证“难”之具体所在，并深刻分析其成因，方能提出有效解决之对策。

律师调查取证权；权利保障；检察环节

新《刑事诉讼法》的颁布实施以来，不仅缓解了律师在司法实践中遇见的“三难”问题，更是对犯罪嫌疑人的权益给予了更有效的保障。在对A省3市3所检察院进行实地调研后发现，各检察院正在落实的“电子卷宗”制度对律师的阅卷权给予了更切实的保障，节约了律师的辩护成本，方便、快捷的“光盘卷宗”也大大节约了辩护律师的时间，检察院正在推行的电子卷宗“分类化”管理的举措，亦为辩护律师后期的卷宗阅读和梳理予以了有效保障。在实地调研中，A省b区检察院提出了一系列创新举措，比如：“指尖上的办案”——该区检察院开通了微信、QQ和律师预约阅卷时间，律师只要在手机上轻轻点动手指，就可以和检察院相关部门预约阅卷相关事宜，充分利用了现代的高科技来保障律师的权益。该院还设立了“律师接待评价制度”、“专人接待律师制度”等，这些新举措为律师权益的保障提供了制度支持。从A省3市的实际调研情况来看，A省检察机关从“顶层设计”到具体执行，对律师权利的保障相比过去都有了一定程度的改观，但是作为“三难”之一的调查取证难，还存在改革力度不够、保障措施不完善等诸多问题，所以有必要从理论到实践对律师的调查取证权予以进一步的探讨，以期有助于进一步的完善。

一、辩护律师调查取证权保障之理论基础

“调查取证权在现代刑事诉讼制度中被视为辩护律师的核心诉讼权利。”[1]在诉讼过程中只有对律师的调查取证权进行充分保障，才能从根本上扭转其不利地位。探寻律师调查取证权保障的理论基础为律师权利在现实中的完善提供理论依据。

（一）检察官客观义务的要求

“检察官客观义务是指检察官为了实现司法公正，在刑事诉讼中不应站在当事人立场，而应站在客观中立的立场上进行活动，努力发现并尊重案件事实真相。”[2]首先，从检察官设置的历史溯源上看，检察机关具有客观义务之职责。检察制度起源于法国，并在德国等国得到继承并发展。“按照萨维尼等人的意见，德国设立检察机关的初衷，并非是仅仅在刑事诉讼中添入一个专事控诉的官员，而是针对警察侦查只重‘合(侦查)目的性’，不重合法性，以及法官擅断的问题，设置一个能够保护法律实施，兼顾打击与保护的客观公正的法律机构。”[3]检察官设置的最初目的就是为了实现对侦查权、审判权的制约和监督，从而保障刑事诉讼过程的客观、公正。其次，在权力机制的设置上，我国赋予了检察机关于控诉和法律监督的双重职能，以期检察机关落实客观义务。我国检察机关的设置借鉴了前苏联的经验，赋予检察机关控诉权之外的法律监督权，这与大多数国家将检察机关置于行政权之下具有明显区别。检察机关被赋予的法律监督权要求其超脱于“诉讼当事人”的地位，从而确保法律的统一实施。所以，以客观义务为存在根基的检察官制度，只有在保障律师的调查取证权的基础上，才能更好的履行自己的义务，完成法律赋予的使命。

（二）司法公正和司法效率双重目标的追求

“公正是法治的生命线”，效率也是司法追求的目标之一。辩护律师的调查取证权对司法过程中公正和效率的保障具有不可低估的作用。首先，辩护律师的调查取证权对促进司法公正具有监督作用。“在刑事诉讼过程中，只有辩方的充分参与，才能够使刑事司法不偏离公正之航线。”[4]调查取证权的落实就充分体现了辩护律师的参与，在辩护律师切实落实调查取证权的背景下，追诉机关就会主动压制自己对犯罪嫌疑人治罪的不良动机，迫使自己采用合法手段追究犯罪嫌疑人的刑事责任。其次，检查阶段辩护律师调查取证权的落实也从根本上提高了诉讼效率。长期以来检察机关的固有观念认为，辩护律师的调查取证权阻碍了案件的侦查、控诉，降低了诉讼效率。若单从审查起诉环节分析，辩护律师自行调查取证或是申请检察机关调查取证，在时间长度上，确实可能花费检察机关更长时间。但从整个诉讼过程分析，检察阶段辩护律师调查取证权的“漠视”是以牺牲审判阶段的效率为代价，在审判阶段，法院出于落实庭审、查明案件事实之考虑就会选择休庭，对申请的证据进行调取和收集，这无疑会延误案件审判，降低诉讼效率。而且相比于法院调取、收集证据，检察机关自行调取、收集证据，会有更多的时间和机会对证据进行充分分析，以避免在法庭上，形成检察机关被动应诉的局面。所以，从检察院自身利益出发，赋予辩护律师调查取证权对促进司法公正、提高司法效率均具有积极的作用。

（三）审判为中心的司法体制改革的要求

“以审判为中心的逻辑前提是案件事实的充分查明，这有赖于调查取证的实现。”[5]以审判为中心要求在庭审中充分查明案件事实。案件事实依赖于证据而存在，所以，按照逻辑推理，以审判为中心的最终落脚点为证据的充分发掘。虽然法律要求侦查机关收集犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪重、罪轻等全部证据，但“从侦查的出发点以及认识论的角度考察，侦查机关往往偏重于收集有罪和罪重证据。”[6]从我国近几年曝光的冤假错案就可以看出，在现有的司法体制和考评机制下，检察机关在侦查及审查起诉阶段往往更加注重收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，以维护部门利益。在现有体制短期无法彻底改革的前提下，笔者认为，辩护律师的调查取证权作为一种外部监督手段，可以规避现行司法体制中存在的弊端，从而有利于实现审判为中心的制度改革。

二、辩护律师调查取证权的现实困境

新《刑事诉讼法》第四十一条分别赋予了辩护律师申请调查取证权和自行调查取证权，而这两种权力在现实中均面临着落地难题。

（一）“空中楼阁”般的自行调查取证权

新《刑事诉讼法》第四十一条第一款前半部分规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，…”这是律师自行调查取证权的法律明文规定。但从立法到执法层面均面临着诸多障碍。

1.无义务主体——权利的“茫然”。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”[7]根据张文显教授对法律权利和法律义务的界定，“法律权利是规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中，主体以相对自由的作为和不作为的方式获得利益的一种手段。法律义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为和不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。”[8]从以上相互呼应的一对定义可以看出，法律权利和法律义务相依而生，彼此相互依存。但以法律权利的定义为基点，笔者认为新《刑事诉讼法》仅赋予了辩护律师自行调查取证权的一种资格。若“经过同意”，则辩护律师可以行使调查取证权；若“未经过同意”，则“权利”消灭。权利的行使以经过同意为前提，这和权利自由行使之本质相冲突。故笔者认为，辩护律师的调查取证权只是一种应然状态下的权利，没有成为实践中的“实然权利”。“律师的自行调查行为没有必须配合的义务主体和义务内容，缺乏对任何第三方法律上的强制力，该行为没有上升为法律意义上的权利。”[9]所以，没有义务主体的调查取证权，只能是“空中楼阁”，看似很美，却难以发挥作用。

2.无救济机制——权利的“徒劳”。“无救济则无权利”，这是亘古不变的法律谚语。救济权利作为第二性权利是以原有权利受到侵害为前提。有人认为《刑事诉讼法解释》第五十一条即“当证人或有关单位、个人不同意，可以申请人民法院收集、调查”的权利，是辩护律师自行调查取证权受到侵害有的补救权利。笔者认为该条的规定并不是对辩护律师自行调查取证权受到侵害后赋予的救济权利，而是对辩护律师的自行调查取证权和申请调查取证权这两种并行权利的再次明确，不因行使自行调查取证权而导致申请调查取证权权利的消灭。因为在《刑事诉讼法》第四十一条第一款明文赋予辩护律师申请调查取证权后，《刑事诉讼法司法解释》第五十一条并未起到重新赋予新的救济权利的作用。

3.外力的掣肘——权利的“无奈”。首先，辩护律师行使自行调查取证权以相关人员的同意为前提，相关人员出于各种利益考虑，不同意是常态。其次，无强制力做坚强后盾之私权，在证人等相关人员不同意的情况下，便无法实现，是无保障的空洞权利。最后，辩护律师向证人自行调取证时，尽管没有证据证明证人在司法机关所作的陈述、证言一定真实，但证人在侦查、检察机关核查证据时，特别是在强力地问询下，证人可能因担心招致麻烦或其他考虑而当庭改变证言，而将窜供的责任全部推给辩护律师，辩护律师则将面临突如其来的风险。

综上所述，笔者对于将无义务主体、无救济机制的辩护律师自行调查取证权确认为一种法律权利，持保留意见。在笔者看来，法律只是赋予了辩护律师进行调查取证的资格，不具有发挥调查取证的能力。笔者认为，虽然法律赋予辩护律师调查取证权，但在现实中辩护律师的调查取证权并没有发挥其应有的作用，仅为空洞的无保障的法律宣示。

（二）“任人摆布”的申请调查取证权

《刑事诉讼法》第四十一条第一款后半段赋予了律师向法院、检察院申请调查取证的权利。《高检规则（试行）》第五十二条第二款规定：人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当作出收集、调取的书面决定并制作笔录附卷；决定不予收集、调取的，应当书面说明理由。在A省3市检察院的实地调研中，各检察院都明确表示，对于审查起诉阶段，律师申请调查取证的，都会严格按照高检规则办理，即先经过检察院内部的审查，之后再进一步处理，因此，在审查起诉阶段，检察院是否启动调查取证，完全取决于检察院的内部决定，辩护律师的申请不具有绝对效力。审查起诉阶段对辩护律师申请调查取证权的情形需要检察院内部先审查，检察院拥有相当大的自由裁量权，而且若检察院出现过错，法律也没有任何的制裁规定，在检察院既负有客观义务、亦具有控诉职能的背景下，很难确保检察院的各次审查均不夹杂有关控诉职能的主观成分。总而言之，任检察院摆布的申请调查取证权并无任何实质的保障。

三、辩护律师调查取证难的原因分析

对辩护律师调查取证难的现实状况进行分析后，进一步分析导致现实状况的具体原因以期望提出有效的解决方案。

（一）法律规定的不完善

通过上文分析可以看出，首先，辩护律师的自行调查取证权并不是真正意义上的“法律权利”，无义务主体、无救济机制的自行调查取证权更像是“空中楼阁”；其次，辩护律师在审查起诉阶段的申请调查取证权，往往因为需要检察院的强势“审查”地位而面临着“任人摆布”的窘境；最后，对于检察院审查的结论没有任何评价机制，对于审查结论错误等情形又无任何制裁措施，这让检察院审查的中立地位遭受质疑。

（二）辩护律师对调查取证权的“漠然”

在对A省3市检察院的实地调查中发现，辩护律师对调查取证权更多的持一种“漠然”的态度。3市的检察院均表示，辩护律师在审前程序中不尽职，检察院提供多种手段保障律师权利，但辩护律师自身对案件情况却往往漠不关心。在审查起诉阶段，几乎没有辩护律师申请检察院进行调查取证，也没有辩护律师主动调查取证。辩护律师如此漠然可能由于：一为辩护风险，不愿主动找事挑刺；二为辩护律师素质的参差不齐，其自身可能对审查起诉阶段律师具有何种权利并不谙熟。

（三）检察院自身利益的驱使

首先，对于职务犯罪之类的自侦案件，检察院的证据体系通常很脆弱，这让检察机关对律师自行调查取证权具有天然的排斥属性。职务犯罪大多具有隐蔽性、客观证据较少的特点，特别是在贿赂犯罪中，证据往往呈现出“一对一”的形态。在“一对一”的言词证据形成的证据体系中，证据链条通常并不稳定。一方面，如果辩护律师过多的参与调查取证，“一对一”的对向犯形成共谋，共同翻供，这对检察机关明显不利；另一方面，“律师参与调查取证，随着案件侦查情况被有意或无意的透露出来，本身就比较脆弱的证据体系可能会进一步恶化，取证难度加大。”[10]所以，为了避免检察院前期侦查工作功亏一篑，在自侦案件中，检察院通常对辩护律师的自行调查取证权持排斥态度。

其次，检察环节控辩双方证据信息的不对称，使检察机关害怕辩护律师拥有过多的调查取证权利。在审查起诉阶段，辩护律师具有阅卷权可以获知全部的证据。但辩护律师自行掌握的证据材料在只有满足《刑事诉讼法》第四十条规定的三种类型时，才具有向检察机关告知的义务，即除这三种之外的证据并无开示义务，辩护律师若在法庭上进行证据突击，则可能造成检察机关在法庭上的被动局面。为了避免这种被动局面的形成，检察机关并不愿给予辩护律师过多的有保障的调查取证的权利。

最后，检察机关预期利益的驱动，让检察机关对律师申请调查取证权的行使“视而不见”。检察机关的预期利益就是在考核机制的 “指挥”下的各种评优、评先、晋升、奖励等机会。“考核机制像一根无形的“指挥棒”对办案机关和办案人员发挥着强大的影响力，较之现行的法律规定，其对实际的司法运作状况的影响甚至有过之而无不及。”[11]在这根指挥棒下，办案人员为了自身利益，拼命去实现考核指标，往往对辩护律师的取证需求置之不顾。

四、辩护律师调查取证难之破除

结合实地调研中发现的问题，在分析辩护律师取证难的现状和原因后，笔者提出一些具体的改进建议和意见，以期有助于破解难题。

（一）完善相关法律规则

自行调查取证权保障的不完善是由私权天生的平等性所决定。笔者认为对辩护律师申请调查取证权的进一步完善可以平衡辩护律师自行调查权发展的理论难题。自行调查取证权和申请调查取证权作为武装律师的方式，其存在目的就是期望平等与检察机关抗衡。所以，笔者认为在完善辩护律师自行调查取证权困难之际，若辩护律师的申请调查取证权可以发挥应有之效果，则能达到控辩双方平等武装之目的。对辩护律师在检察环节申请调查取证权的完善，笔者认为最重要的就是要扭转权利行使时需经检察院单方审查之现状。笔者建议加入对检察环节审查结果的评价机制，比如辩护律师向检察机关申请调查取证，检察机关认为没有必要、决定不予收集的，后律师向法院申请调查取证、法院经过调查后发现该证据对于案件定罪量刑确实存在重大影响的，法院就可对存在重大过错的检察人员予以处罚。检察机关作为法律监督机关，在辩护律师向检察机关申请调查取证时，检察机关未能积极调查取证的，这是一种不作为的懒政行为。对于本职工作不作为的情形，就应建立相应的处罚机制予以有力规制。

（二）强化律师的权利意识

“律师是法律职业共同体的重要一员，是人民法院的同盟军，是实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量。”[12]一方面，对于法律赋予的权利，辩护律师要积极行使；另一方面，在权利行使的过程中，辩护律师也要加强对自身利益的保护。辩护律师应该牢记自己的义务，充分行使法律赋予的权利。律师权利意识的提高一方面取决于律师自身对相关法律知识变动的更新和吸收；另一方面相关的司法部门可以定期的举行讲座、培训等活动来帮助律师进行“充电”。

（三）破除检察机关之部门利益

辩护律师于检察环节的调查取证权未能得到充分保障，最根本的原因是检察机关在长期的义务本位的司法环境中过于偏袒部门利益。在长期将检察人员个人利益和部门利益相结合的绩效评价制度中，检察人员往往更加注重控诉职能的发挥，却忽视了监督职能的履行。在将检察人员个人职业命运和案件结果相挂钩后，检察机关对于自己批捕的案件就先入为主的倾向于将犯罪嫌疑人定罪。如何能在案件事实客观发现的基础上保障检察人员的个人利益呢？笔者认为，首先需要尽量保障案件事实尽快、尽早的发现；其次，需要取消不合理的考评机制，改变以法院庭审效果来评判检察院工作质量的模式。此外，还应在检察阶段建立相应的证据开示制度。这不仅可以缓解检察机关对律师调查取证权的敌视态度，而且也尽可能的保障了案件事实尽早的发现。

[1]褚宁.构建侦查阶段辩护律师调查取证权的建议[J].河南社会科学,2014(3):66-70.

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[3]龙宗智.检察官客观义务论[M].北京:法律出版社,2014:129.

[4]陈光中.完善的辩护制度是国家民主法治发达的重要标志[J].中国法律评论，2015(2):1-4.

[5]范大平,杨萍萍.浅谈“以审判为中心”的诉讼制度下律师如何发挥作用[J].中国司法,2015(9):44-47.

[6]汪海燕,胡广平.辩护律师侦查阶段有无调查取证权辨析——以法律解释学为视角[J].法学杂志,2013(11):85-92.

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[9]陈利红.辩护律师调查取证权性质的冷思考[J].广西社会科学,2015(4):119-123.

[10]钱学敏,李和杰.律师调查取证权对职务犯罪侦查模式的影响及应对[J].中国刑事法杂志,2012(9):104-108.

[11]龙宗智.宽严相济刑事政策的程序保障机制研究[M].北京:法律出版社,2011:266.

[12]沈德咏.我们应当如何防范冤假错案[N].人民法院报, 2013-05-06.

An Empirical Study on the Right of Defense Lawyers’Investigation and Evidence Collection in China——An Analysis of 3 Cities in A Province

Cheng Shuguang，Zang Jing，Zhou Yao
(People's Procuratorate of Fanchang Wuhu,Fanchang Anhui 241200;Anhui Guolun LLP, Wuhu Anhui 241000;Anhui Normal University,Wuhu Anhui 241000)

An analysis based on an empirical study of 3 cities in A province shows that the rights and interests of lawyers have been improved in procuratorate after the Third Plenary Session putting forward the principle of“trial as the center”,which has relieved the so-called “three difficulties”facing lawyers.The problem of the difficulty of investigating and obtaining evidence has not been solved fundamentally,compared to the implementation of the “electronic portfolio”on the protection of the right of lawyers.Only by clarifying the theoretical basis of the right to investigate and collect evidence,founding the difficulties at the current judicial practice,making full analysis of the reasons for the “difficulty”,can we put forward effective measures to solve the lawyer’s difficulty.

lawyer's investigation and evidence collection right;right guarantee;procuratorial

DF85

A

1671-5101(2016)06-0044-05

（责任编辑：陶政）

2016-08-20

程曙光（1964-），男，安徽芜湖人，安徽省繁昌县人民检察院研究室主任，本科，研究方向诉讼法学；臧静（1988-），女，安徽芜湖人，安徽国伦律师事务所律师，本科，研究方向：诉讼法学；周垚（1993-）女，安徽宣城人，安徽师范大学法学院2014级诉讼法学专业硕士研究生。