论犯罪故意在英美法系犯罪论体系中的地位归属——以英国刑法故意的发展脉络为切入点

姜盼盼

(西北政法大学 法律硕士教育学院，西安 710063)



论犯罪故意在英美法系犯罪论体系中的地位归属
——以英国刑法故意的发展脉络为切入点

姜盼盼

(西北政法大学 法律硕士教育学院，西安 710063)

摘要：以英国刑法故意的发展脉络为切入点，以双层次犯罪构成模式为框架，探讨故意在犯罪论体系中的地位归属，并在此基础上，分析英美刑法犯罪论体系的优势，以期对我国犯罪论体系的完善和发展有所裨益。

关键词：犯罪故意；应受谴责性；犯罪论体系；地位；启示

故意是对犯罪事实的容认，也是对犯罪事实的认知。在英美法系犯罪论体系的双层次犯罪构成模式中，故意在两个层次要件的地位归属问题上一直存在争议。本文拟以英国刑法犯罪故意的历史流变为线索，对犯罪故意的概念变化进行纵向考察，并对犯罪故意在英美法系犯罪论体系中的地位归属问题进行探讨，分析其双层次犯罪构成模式的优势，以期对我国犯罪论理论体系的研究有所启发。

一、英国刑法故意的发展脉络

(一)道德的应受谴责性：传统英国刑法犯罪故意的规范评价

古罗马时期的奥古斯丁(Augustine)第一次使用“犯罪心态(Mens rea)”这一术语，从道德的应受谴责性之视角对刑法意义上的行为进行法律评价，即“邪恶的动机带来邪恶的行为，善意的动机带来善意的行为”。换言之，在普通法历史的早期，一个人对刑罚的感受性(susceptibility to punishment),事实上更为直接地取决于道德上的应受谴责性(moral blameworthiness)。犯意(mens rea)首先被用来表明刑事责任所要求的道德上的应受谴责性，而不只是与行为相伴的特定心理状态。如布莱克通(Bracton)就将有意图杀人(intentional homicide)定义为：“一个人基于愤怒、仇恨或为了获取某种利益，有准备或有预谋地发动攻击，恶意杀害他人，破坏国王的和平。”[1]后来，道德的应受谴责性被植入到特定的碎片化的具体犯罪心态中，如意图(intention)和轻率(recklessness)。

在应受谴责故意的结构中，存在两种样态且有一个重要的概念性区分，即冒险的应受谴责性(过失、轻率甚至明知冒险)和故意的应受谴责性。前者冒着一种特定的客观风险，其故意的特点是，故意独立存在于行动之前和行动之中，这就意味着A意图明天杀B和故意杀B之间的区别。风险存在于客观的真实世界，而不仅仅存在于行为人的思想中。故意独立于行为之中，那么故意犯罪的进程大致是：故意→内在的和个人的生活经验→行为的实施→故意的外化。故意的实现过程，在行为之前形成的内在心理状态，一直伴随着行为并赋予其作为一种犯罪行为的特有的性质。然而，承担刑事责任的基本原则就在于行为和故意的必要融合，即犯罪行为和犯罪心态的一致性。如A今天有偷B的课本的故意，但是明天A错拿了B的课本，那么，A不具有偷B课本的故意。因此，该案例的指向并没有区分两种不同的应受谴责性。

(二)犯罪故意的分级：现代英国刑法学中犯罪故意的立法规制

在中世纪，受教会法以及教会裁判的影响,英国刑法的犯罪心态理论开始发生变化。随着人们对犯意观念的不断认识和领悟，英国法院开始通过对犯罪人的犯罪心理进行调查而定罪，但要明确指出犯罪人的犯罪心理并不是一帆风顺的，如杀人、殴打、非法拘禁等犯罪，就不容易发现犯罪人的犯罪意图。这种对犯罪意图的无意识放宽逐渐受到了司法实务界和理论界的质疑，认为这种界限不明的犯罪心态并不能真正对犯罪人进行应有的惩罚，而需要对犯罪人的不同的犯罪心态进行统筹整合，以立法的形式固定下来，最终达到严格限制有的放矢的法律效果，形成了英国刑法犯意的三分法理论，即将英国刑法的犯意从实质的层面区分为三级：故意(intention)、轻率(recklessness)和疏忽(negligence)[2]。现代英国刑法的故意系直接故意，轻率、疏忽系间接故意。

英国刑法犯罪故意的立法经过了一系列改革，法律委员会最终对故意给出了全新的定义，即“一个人实现结果的行为故意，当(i)该结果是其行为的目的，或者，(ii)尽管该结果非行为人的目的，但他明知，如果他成功地实施了引起某种结果的行为故意，那么，该结果将会发生于普通的事件进程中”。我们通过定义可以看出故意的范围比目的的概念略宽。假如被告人持实施A行为的故意，在实现故意的过程中，必要地伴随着B行为的发生，那么被告人须先有实施B行为的故意，尽管实施B行为不是被告人的真正目的。例如，被告人欲枪杀站在窗户旁边的C，他要想实现杀人行为的故意就不得不将窗户破坏，按照英国法律委员会对犯罪故意的定义，被告人也具有毁坏财物的故意。综合以上分析，英国法律委员会对故意的定义的范围有所扩大。

英国刑法总的原则是处罚轻率的行为，疏忽(negligence)是刑事责任的例外[3]。轻率作为责任原则性要件的下限，在绝大多数场合决定行为的罪与非罪。因此，明确轻率的概念，厘清轻率与故意、疏忽的界限对责任的认定有着重要意义。英国刑法中存在两种形式的轻率：主观轻率(subjective recklessness)与客观轻率(objective recklessness)。1989年英国《刑法典草案》对轻率的概念作了具体规定，即“行为人实施轻率的行为，(i)行为人认识到附随情状存在的风险或者将要发生的风险，且(ii)行为人认识到结果的风险将要发生，且行为人明知这种不合理地冒险这种附随情状”。通过轻率定义的立法考察，不难发现，英国法律委员会对轻率概念采取了主观定义方式。

英国刑法犯意的最后一个层级——疏忽，在英国刑法学者看来，不能在刑法中起定罪作用。因为轻率常常与疏忽相混淆，疏忽常以刑法理论上假设的“理性自然人”为判断的依据。理性自然人是法律拟制的、具有正常精神状态、普通知识与经验及审慎处事能力的想象中的人，并非实有其人，法律只是把它当作抽象的、客观的标准，以确定注意的程度。该词常用于侵权行为法和刑法中，然而，刑事责任的承担需要被告人具有特定的犯罪心态，不能仅仅以其缺乏一个正常行为人的标准来衡量。也有学者认为，疏忽不能作为刑法意义上的心理状态来评价，它仅是一个行为的描述[4]。总之，疏忽影响刑事责任的观点在英国刑法理论界逐渐被否定，犯罪性疏忽不能被纳入刑法犯意之中。

二、在英美法系犯罪论体系中犯罪故意的地位归属

英美法系刑法理论通常认为，犯罪的构成要素包括犯罪的行为与犯罪的心理。英美法系犯罪构成理论系平面的犯罪论体系，以区分犯罪行为和犯罪心理的二元犯罪论体系为代表。[5]犯罪心理一般包括承担刑事责任所要求的可归责的心理状态和可归责的疏忽，犯罪行为是由其他的犯罪要件构成的，包括客观要素、因果关系要件、自愿作为要件，或者在缺乏作为情况下的不作为责任的特殊要件，这就是英美法系的刑法犯罪构成双层次理论结构，即包括两个层次，一个是犯罪本体要件，另一个是责任充足要件(排除合法辩护)，其中犯罪本体要件包括犯罪行为和犯罪心理。笔者认为，在故意的地位归属问题上，故意既是犯罪本体要件要素，又是责任充足要件要素。

(一)故意的地位归属及理论选择

英美法系与大陆法系的犯罪构成理论体系，犯罪本体要件与构成要件该当性基本一致，排除合法辩护等价于违法性、有责性。故意在犯罪论体系中的地位有一个发展变化的过程。最初，故意被理解为与过失相并列的主观要素，属于责任论的范畴。但是随着主观违法要素的发现以及目的行为论的兴起，有学者认为，故意是一种主观的违法要素因而也是构成要件要素。故意被前移至构成要件的阶段，这种作为构成要件要素的故意被称为“构成要件的故意”。一些学者认同构成要件的故意，也有一些学者认同在责任阶段“作为责任要素的故意”，即所谓的“二重的故意”。[6]英国刑法将犯罪心态作为犯罪本体要件的一部分，故意自然是犯罪本体要件要素。关于故意的体系定位，目前有三个主要观点：作为违法要素的构成要件要素说；作为责任要素的构成要件要素说；作为责任要素而不作为构成要素说。

1.责任要素说：故意是主观的责任要素

传统刑法理论认为，故意是主观的责任要素，即责任要素说。该学说以“心理责任论”为基础，承认行为人与外部事实(特别是法益侵害的引起)的心理关系。故意与过失是不同的责任形式，但是“规范责任论”逐渐取代了“心理责任论”，将故意(违法性意识)视为主观的责任要素，而与作为客观的责任要素的期待可能性相并列。

责任要素说的缺陷是对罪刑法定原则的伤害。例如谋杀罪，责任要素说不认可构成要件的故意与过失，导致故意杀人与过失致人死亡符合同一的(广义的谋杀罪)构成要件，如果这样定罪的话，构成要件的罪刑法定机制就难以发挥效用。[7]但是，责任要素说的支持者认为：第一，应当区分构成要件与犯罪类型。根据罪刑法定原则，故意犯与过失犯系不同的犯罪类型，犯罪构成要件作为犯罪的成立条件，应理解为从外部进行判断的客观违法的类型。犯罪类型可从两个层面理解：一个层面是可罚的违法类型，另一个层面是可罚的责任类型。第二，责任要素说不影响犯罪的认定。犯罪论体系是为了合理地认识什么是犯罪，因此，在明确其成立要件的基础上还要探寻其相互关系。客观违法是一种稳定的体系，构成要件是客观的违法类型，故意、过失是责任要素。

笔者认为，责任要素说支持结果无价值的立场，认为构成要件是违法行为的类型而不是违法、有责行为类型，因此故意既不是违法要素，也不是构成要件要素，而仅是责任要素。同时，违法性的实质是法益的侵害与危险的引起，法益侵害的有无与行为人的意思无关，因而基本上不认可主观的违法要素；只是在作为构成要件要素的结果是法益侵害的危险时，认为行为者的行为意思(不属于故意)通过对法益侵害有无、程度的轻重而属于违法要素。

2.作为违法要素的构成要件要素说：故意是违法性的要素

英美犯罪论体系的第二个层次是排除合法辩护。排除合法辩护分为两类：一是“可得宽恕”，如未成年、错误、精神病、被迫行为、醉态、胁迫等；二是“正当理由”，如紧急避险、正当防卫、警察圈套等。[8]这两类免责事由主要是排除违法和责任事由、排除社会危害性的行为、排除合法辩护，相当于德日刑法理论中的违法性和有责性。随着目的行为论的式微，主张故意是构成要件要素的学者多是从提倡消极的构成要件要素的角度论证。目的行为论认为，实现构成要件的结果的目的是行为的本质要素。因此，故意是行为的要素，故意犯的故意都是构成要件的要素。由于构成要件是违法性判断的对象，故故意是违法性的要素。同样，故意也是排除合法辩护事由的要素。

笔者认为，英美法系犯罪论体系没有违法性的实质性构成要件，而是把排除合法辩护事由作为犯罪构成的积极要件，但是在理论分析过程中，可以把排除合法辩护事由等价于大陆法系违法性的构成要件。那么，故意作为违法要素的构成要件要素就应该属于违法性的要素，在英美法系犯罪构成理论中，隶属于排除合法辩护事由的要素范畴。因为故意的心理严重于过失的心理，所以英国刑法以处罚故意犯为主，过失犯为例外。因此，有必要对责任进行差异性量化。显然，将故意定位为责任要素是必需的，因为故意充当了行为人引起违法的量和责任的量的中介的角色。

3.作为责任要素的构成要件要素说：将作为责任类型的故意加以类型化

二重的故意说认为，一方面在构成要件的阶段应区分故意犯与过失犯。故意、过失都是类型化的主观态度，因而属于构成要件的一部分；另一方面，故意又反映行为人反规范的态度，当然应该在责任阶段加以考虑。[9]从这个角度看，构成要件是责任的类型。但是该学说仍然遭到一些学者的批评。[10]首先，即使从保障构成要件的角度看，若将故意、过失包含在构成要件之中，会产生实质性问题。倘若将故意、过失包含在构成要件的概念之下，构成要件就失去了规制故意、过失概念的机能，就无法决定构成要件的外部范畴。其次，将故意、过失作为责任要素，就会将构成要件的故意、过失与责任故意、过失割裂开来。若认为责任故意的认识、预见对象只限于违法性阻却事由该当事实的话，就会产生责任故意的实体是什么，责任故意是否虚置的疑问。因此，笔者认为，由于构成要件是被类型化的不法，只要肯定构成要件的故意存在，就不能否认故意在违法性方面存在的合理性。

故意在英美法系犯罪构成理论体系中的地位是随着学界对故意理论的不断研究而逐渐发展并完善的。根据双层次犯罪构成理论模式和“客观违法、主观责任”的传统刑法犯罪构成理论，故意是责任要素。故意在犯罪本体要件的地位，也是因对主观违法性要素认识的深化，加之犯罪本体要件中犯罪行为和犯罪心理的一致性原则，得出了主观性构成要件要素是被类型化了的主观违法性要素的结论，因此，故意在英美法系犯罪论体系中的地位亦属于主观违法性要素和主观构成要件要素。

(二)英美法系犯罪论体系的理论优势

1.一般辩护事由在犯罪论体系中的定位

首先，一般辩护事由贯穿于整个犯罪成立条件之中，在犯罪的成立过程中发挥着积极的作用，故英美法系犯罪论体系离不开一般辩护事由的存在。其次，一般辩护事由与犯罪本体要件是相对立的，前者否定犯罪的成立，后者肯定犯罪的成立。因此，它们都是犯罪成立条件中的内容。而犯罪成立条件是英美刑法理论的核心内容之一，一般辩护事由的地位也不容忽视。第三，一般辩护事由在英美法系国家是不可或缺的内容。因为在英美法系国家，刑事诉讼采取当事人主义模式，强调当事人在诉讼中的主体地位和诉讼作用。一般辩护事由体现了被告人的基本权利，因此它集中体现了英美刑法犯罪构成要件的特点。

2.违法性不是实体要件的犯罪构成理论特点

在大陆法系犯罪论体系中，违法性作为犯罪论体系的实质性要件，主要涉及违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险等。而在英美法系刑法理论中，并没有违法性这一实质性要件，而只有作为一般辩护事由的犯罪构成要件。正当防卫、紧急避险是合法辩护事由，这些辩护事由是在法律中明文规定或者是在判例中所确认的规则，[11]具有普适性。辩护事由的适用范围比较广泛，且具有否定犯罪成立或者减轻行为人刑事责任的功能。

3.举证责任分配的特殊性

在刑事诉讼过程中，控方必须证明犯罪行为人达到“排除合理怀疑”程度，才能推定其实施了犯罪行为并应承担相应的刑事责任，犯罪行为人没有义务证明自己有罪。若被告人的行为符合犯罪本体要件，但其能说明自己不具有刑事责任能力，比如未成年人、精神病患者，或者是在正当防卫、紧急避险的情况下，或者具有认识错误、被胁迫、警察圈套等免责事由，就不会承担刑事责任。英美法系犯罪论体系将实体与程序相结合，共同构成犯罪的积极要件，有助于推进司法实践的可操作性。这在一定程度上体现了“刑法是犯罪人的人权宣言”的理念，而这种人权保障机制是通过控辩双方对抗的直观审判进程来实现的。

三、英美法系犯罪论体系对我国刑法立法的启示

首先，我国犯罪理论体系为犯罪客体、犯罪客观方面，犯罪主体、犯罪主观方面的平面犯罪论体系，与英美法系的二元平面犯罪论体系相比，其整体性太强，每一个犯罪成立要件必须符合才能定罪，每一个犯罪成立要件都不能独立存在来认定犯罪。而英美法系的二元双层次犯罪构成理论体系克服了这个弊端，因为它具有一定的层次性。其次，在我国传统刑法犯罪构成理论中，合法辩护事由与犯罪论体系是相分离的，没有把合法辩护事由放在犯罪构成的积极要件之内，而是作为判定犯罪行为人是否具有社会危害性的理论依据。第三，与英美法系的犯罪构成理论相比，我国刑法被告人的人权保障机能相对弱化。我国犯罪论体系是平面的犯罪论体系，每一个要件都是积极要件，必须全部符合犯罪构成四要件后才能认定罪与非罪、此罪与彼罪，没有在违法性、有责性方面进一步挖掘。因此，该体系没有完全体现罪刑法定原则，有效保障被告人的权利。笔者建议，在我国犯罪论体系中适当引入英美法系犯罪论体系中的消极构成要素(一般合法抗辩事由)，对构成要件进行层级性改造等，最终实现程序正义和保障人权的刑法价值。在个别案件的审理中，建议加入英美法系中个别案件挖掘机制，理论与实践相结合，从而推进我国犯罪构成理论体系的完善和发展。

参考文献：

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[责任编辑文川]

中图分类号：DF611

文献标识码：A

文章编号：1008-6390(2016)01-0018-04

作者简介：姜盼盼(1987- )，男，河北沧州人，硕士研究生，研究方向：中国刑法学、比较刑法学。

收稿日期：2015-11-02