行政许可执法的正当程序准则

韩玉刚(太原工业学院 思政部与法学系，山西 太原 030008)



行政许可执法的正当程序准则

韩玉刚
(太原工业学院 思政部与法学系，山西 太原 030008)

《行政许可法》在程序规则方面存在较大疏漏，在涉及公共利益的行政许可领域，缺乏公众参与机制，作出许可决定的证据要求不明确，与《行政诉讼法》的司法审查标准不相匹配。建立行政许可实施环节的公众参与机制，在行政许可执法领域引入证据裁判规则、明确行政文书的说理性要求，从而在程序上最大程度地限制行政机关的裁量权，将有利于实现该法维护公共利益(或安全)的立法初衷。

行政许可法；价值判断；公众参与；证据裁判；理由；正当程序准则

转基因食品(Genetically Modified Food)，就是利用现代分子生物技术，将某些生物的基因片段转移到其他物种中，借以改造该生物的遗传物质，使其在性状、营养品质等方面向人们所需要的目标转变，从而形成的可直接食用或者作为加工原料生产的食品。自1983年世界第一例转基因植物——含有抗生素类抗体的烟草在美国成功培育以来，转基因物种因其在生物毒性、生态安全等方面的诸多不确定，引发了长期而激烈的争议。从我国转基因农作物审批情况来看，华中农业大学研发的两种转基因水稻 “华恢1号”和“Bt汕优63”是目前在我国获得安全证书的仅有的两种转基因主粮，而转基因水稻的商业化种植则至今尚未获得农业部批准。以崔永元和方舟子网上论战为缩影的民间转基因之争在2015年前后也一时甚嚣尘上。笔者以为，就当前情势看，农业部在转基因审批问题上不是不作为而是“难作为”，即在“科学”和民众情感之间无所适从。本文无意在支持或反对转基因的问题上站队选边，仅仅是从《行政许可法》的价值目标出发，以正当程序准则为视角对眼下农业部“难作为”的制度缘由进行分析，进而提出完善我国《行政许可法》程序性规则的一些意见。

一、《行政许可法》之立法价值目标探析

《行政许可法》第1条开宗明义表明了该法的立法目的：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。”该法第11条规定了设定行政许可应遵循的原则：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”该法第12条就行政许可设定的范围，作出了如下的规定：“(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项； (四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项……”

该法第1条、第11条都直接强调了对公共利益的维护，该法第12条作为行政许可保留事项的“权力清单”，除第五、六项以外，第一项至第四项都出现了一个关键词——公共利益(或公共)。除上述条款外，《行政许可法》第8条第2款关于“行政许可的变更与撤回”、第46条关于“听证”的规定，都反复重申以公共利益维护为目的。由此可见，公共利益(或安全)的维护构成了《行政许可法》立法的价值目标。这一价值目标自然也就成为行政许可执法价值判断的直接依据。简言之，行政机关在审查行政许可申请时，应以公共利益(或安全)作为最基本的价值衡量，这一价值判断不仅约束了当事人，更是约束了行政主体在行政许可领域的自由裁量权，成为判断行政主体是否滥用裁量权的一个评价基准。

二、《行政许可法》之程序性规则的缺漏

《行政许可法》的价值目标不仅约束执法者的自由裁量权，而且也成为评价相关程序性规则完备性和科学性的一个标准。笔者以为，《行政许可法》在程序性规则方面，目前主要存在着以下几个方面的问题。

1.“三公”原则在行政许可实施环节缺乏配套规定。《行政许可法》第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。”该条款一般也被表述为“三公原则”，而公开原则是其中一个最为重要的方面，也是公平、公正原则得以实现的基础。在设定行政许可的公开问题上，《行政许可法》的规定虽然较为笼统，但由于《立法法》对立法文件的公开做了较为完备的规定，因此设定行政许可作为一种立法事项，其公开渠道并不存在太大问题。在行政许可实施的公开方面，则除了本法第5条的原则规定外，基本上没有可操作的规定。从实际执法情况来看，行政主体一般也仅仅是公开行政许可的结果，即行政许可文书。同时该类文书在内容表述上都比较简要，传达给公众的信息有限。由于行政许可实施过程公开得不够充分和及时，公众对行政许可实施环节的监督就缺少了一个基本的前提。

2.公共利益保护原则语焉不详，公众参与机制“芳踪”难觅。《行政许可法》全文共83条，其中程序性规定29条，占到了条文总数的不足三分之一。在体例上，“行政许可实施程序”作为该法第4章出现，下面又细分为“申请与受理”“审查与决定”“期限”“听证”“变更与延续”“特别规定”等6个小节。无论从条文占比还是从条文体系上，我们都可以窥见立法者在程序规则上付出的努力。但细读相关条款，则不难有这样的印象：即立法者主要是从便利相对人提出申请、保障相对人程序参与权所做的制度设计。例如，在申请方式、申请材料的补正、审查期限以及关于当事人称述、申辩权方面的规定，都在体现着这一立法意旨。但遗憾的是，虽然本法第5条将公共利益的维护作为首要原则，但配套程序性规则在该法中基本找不到，或者规定过于笼统(如第46条关于听证的规定)，缺乏可操作性，所有这一切都使得第5条关于行政许可制度的顶层设计沦为一纸具文。笔者以为，在公共利益维护问题上，不仅要有行政主体的自觉守护，更需要社会公众的广泛参与。

3.对行政许可执法领域的证明标准强调不够，与《行政诉讼法》的司法审查标准不相匹配。我国《行政诉讼法》第70条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的……”该条将“主要证据不足”列为法院撤销被告行政行为的首要情由。可以说，《行政诉讼法》第70条规定的司法审查的标准，间接构成了行政执法领域(当然也包括了行政许可)的证明标准。《行政许可法》在行政执法证明标准问题上没有作出相应的规定，就不仅仅是一个法律之间的衔接问题，而是直接导致了在行政执法领域，缺乏一个明确的法律认证标准。这一立法上的缺漏，弱化了行政机关的证据意识，造成了执法标准的不统一，大大增加了行政机关被诉的风险。与《行政许可法》形成对比的是，1996年3月17日颁布、2009年8月27日修正的《行政处罚法》，其第36条*《行政处罚法》第36条：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”、第37条*《行政处罚法》第37条：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”明确了行政机关在实施行政处罚时的调查取证职责以及证据裁判规则。《行政处罚法》的立法实践也间接印证了在行政执法领域确立证据裁判规则的必要性和可能性。

三、以“自然正义”*自然正义即“自然的是非观”，是英美普通法的一个重要原则，该原则是对公正行使权力最低限度的程序要求。其核心思想被凝练为两句法律箴言：任何人都不得做自己案件的法官；任何人在受到不利影响之前都要被听取意见。理念重塑行政许可的程序规则

(一) 建立公众参与机制

随着工业化的深入和城镇化的快速铺张，经济活动对生态环境、公共健康、公共安全等方面的影响也日益凸显。民众对公共安全和公共卫生的合理诉求不仅要体现在立法上，在涉及重大公共利益的行政许可执法场合，也应当建立广泛的公众参与机制。随着互联网、微信、微博等新媒体技术的发展，信息在传播的效率、广度和深度上都是以前无法比拟的。政府-民众两极信息对称的技术格局正在形成，为民众的政治参与提供了客观必要条件。传统的“行政主体-行政相对人”封闭型二元执法模式，由于相当数量案件所具有的公益属性而逐步演化为一种开放、多元的格局。在具体构建行政执法公众参与机制问题上，我们应当重视两点。

1.要完善信息公开制度。行政许可程序的公开，不仅是结果意义上的公开，更有必要将这一公开的要求贯穿行政审批的始终。只有这样才能给公众的程序参与预留必要的准备时间，最大限度杜绝行政主体的暗箱操作。

2.要完善行政许可听证制度。我国《行政许可法》第46条虽然就涉及重大公共利益的行政许可事项作出了可以申请听证的规定。但这一规定较为笼统，例如公共利益的合理界定、第三人申请听证的权利以及听证结果对行政许可决定的约束力问题，都没有提及。笔者以为，首先，应扩大听证程序的启动主体，任何第三人基于公共利益的诉求都有权启动该程序。与此同时，作为配套改革，在《行政诉讼法》中规定公益诉讼，使该项制度在司法救济上有所接续。其次，为防止第三人滥用该项权利，恶意损害申请人的正当利益，在适用范围上应做如下的必要限制。(1)第三人申请听证仅限于涉及重大公共利益的个案。对于何谓重大公共利益，《行政许可法》可作出必要的限定，如将其严格限于环境保护、食品安全、公共卫生、公共安全等领域。(2)听证申请人应负有初步的举证责任，如举证不能，行政机关对其申请可予拒绝。(3)当事人在听证程序中的举证和质证应成为嗣后行政机关作出许可决定的直接依据。

(二)树立证据裁判规则

证据裁判主义是证据法的一个基本原则，一般针对司法行为而言[1]。笔者以为，在行政行为尤其是行政许可领域树立该原则，具有重要的现实意义。如前文论述，在行政许可执法领域引入公众参与机制，实际上在当事人之间形成了两造举证的格局。这一格局的形成，必然要求行政主体以中立的姿态审视双方的举证、质证，并在此基础上作出行政许可决定。证据裁判主义在行政许可执法领域的确立，将极大限制行政主体的自由裁量权，避免行政许可的恣意，减少行政许可领域权力寻租的空间，增强行政许可决定的公信力。同时，《行政许可法》作为行政许可领域的基本法，在该法中明确行政主体的证据裁判规则，对于督促行政主体在行政许可领域依法行政将具有高屋建瓴的意义。同时，证据裁判原则也能最大程度保证听证制度落到实处，行政主体无论是采纳哪一方的主张，都必须以双方的举证情况作为裁断的依据。

(三)加强行政许可决定的说理性

这几年理论界对于加强司法裁判文书说理性问题论证较多，但对于行政文书的说理性问题则鲜有提及，即便有，一般也多瞩目于行政处罚领域[2]。笔者以为，尽管出于行政执法效率的考虑，不宜对行政文书说理提出过高的要求。但如前文所述，行政许可执法在整个行政执法体系中，具有突出的公益属性。而在现有制度框架下，行政主体在行政许可执法领域仍保有较大的自由裁量权。为了限制行政机关的自由裁量权，有效压缩权力寻租的空间，有必要规定行政主体在许可决定中说明据以作出该决定的相关理由。具体内容应包括：证据采纳情况的说明、法律法规适用的说明，以及相关政策性因素考量的说明。作出这一规定的另外一个好处在于，通过公开行政决定作出的理由，可以使行政许可的公开原则落到实处。行政文书的说理性要求，显而易见构成了对行政主体自由裁量权的一种外在约束。行政主体不仅要公开行政许可的结果，更要公开据以作出决定的事实和法律依据。当然，出于行政效率的考虑，该制度在适用范围上，也可以作出必要的限制，如可以仅限于涉及重大公共利益的许可事项，或者当事人争议较大、涉及证据较多的许可个案。

综上所述，行政许可作为“法律的一般禁止”[3]、作为政府对社会经济生活的一种管制，在一定程度上，它站在了市场“契约自由”的对立面。在奉自由为圭皋的市场经济背景下，《行政许可法》的出台无疑有其深层次的原因。行政主体只有准确把握该法维护公共利益的精神要旨，才能在具体执法过程中，面对纷繁复杂的社会经济生活，作出恰当的价值选择。就眼下公众所瞩目的转基因审批问题而言，一方面，公众的意见缺乏进入程序的渠道；另一方面，作为行政主体的农业部在价值评判、事实认定方面缺乏明确的法律指引。笔者以为，只有完善相关的程序规则，按行政许可立法的目标价值及正当程序的标准修正《行政许可法》，才能避免眼下农业部面临的执法困境，给其以程序上的自洽性。这样做的好处在于，无论转基因农作物商业化种植最终获批与否，由于程序的公开透明、公众的广泛参与、证据裁判约束下行政主体所展示出的中立性以及行政文书充分的说理，这些程序要素都将使相关行政许可决定具备更为坚实的公信力基础，并进而收获广泛的社会认可。

[1] 闵春雷.证据裁判原则的新展开[J].法学论坛，2010(4):44-45.

[2] 黄仕红.说理式行政执法的探索与思考：以成都工商推行说理式处罚文书为例[J].成都行政学院学报，2011(5):37-38.

[3] 应松年.行政法与行政诉讼法学[M].2版.北京：法律出版社，2009:176.

Due Process Standards for Enforcement of Administrative Permission——WiththeMinistryofAgricultureTransgenicApprovalasanExample

HAN Yugang
(PoliticsandLawDepartmentofTaiyuanInstituteofTechnology,Taiyuan030008,China)

As far asLawofPeople′sRepublicofChinaontheAdministrativePermitis concerned, there have been some big flaws in its rules of procedure, especially in the fields of permit concerning the interest of the pubic, including the lack of public participation mechanism, ambiguity in decision of approval, which does not match with the standard of judicial supervision specified inLawofPeople′sRepublicofChinaontheAdministrativePermit.In this situation, to establish mechanism of public participation in the implementation of administrative licensing, to introduce rules of evidence-based verdict in the enforcement of law on administrative permit, and clarify reasoning requirements of administrative documents can best limit the discretion of administrative organs in the process, which will be conducive to the realization of the original intention of the law to safeguard the public interest (or safety).

LawofPeople′sRepublicofChinaontheAdministrativePermit；value judgment;public participation;evidence-based judgment;reasons;due process standards

2016-05-24

韩玉刚(1975- )，男，山西太原人，太原工业学院讲师，法律硕士；执业律师。研究方向：诉讼法。

10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2016.12.020

D922.1

A

1008-6285(2016)12-0083-04