互联网环境下商标合理使用制度的新发展*

王　赛，刘淑均

(1.重庆邮电大学 网络社会发展问题研究中心，重庆 400065; 2.重庆邮电大学 法学院，重庆 400065)



互联网环境下商标合理使用制度的新发展*

王赛1,2，刘淑均1,2

(1.重庆邮电大学 网络社会发展问题研究中心，重庆 400065; 2.重庆邮电大学 法学院，重庆 400065)

摘要：网络改变了经济活动和商业行为模式，也使得传统的商标法适用受到新的挑战。我国尚未对商标的合理使用做出系统而详尽的法律规定，但各行政机关和人民法院已经在实践中运用它解决相关纠纷，网络环境下又产生了新的商标权利限制问题。允许合理使用他人商标是对商标权利加以限制的重要制度内容，其目的在于平衡社会公众与权利人之间的利益。在传统领域认定商标合理使用并非易事，而当商品和服务进入互联网时代，商标使用的情形更加多样和复杂，对商标合理使用的认定也更加困难。通过分析我国的立法现状与世界各国的实践经验可以看出：进一步阐明商标合理使用的概念并细化其判断标准，进而将其制度化，具有现实性与必然性，可为我国尽快完善商标合理使用制度提供参考。

关键词：合理使用；商标；互联网；制度

注册商标权是一种专有性的民事权利，是商标注册人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利。在传统商业领域，使用他人商标的情形并不鲜见，由此引发的商标使用侵权纠纷不断。在互联网环境下，新型营销手段对商标的使用更复杂，由此引发的商标侵权冲突更加激烈。近年来，国际社会逐渐认识到，在大力倡导商标权保护的同时，为维护良好的市场竞争秩序，有必要对商标权加以合理的限制。商标合理使用是商标权限制的重要内容之一，是平衡商标权人与社会公众利益的有效手段。美国法官Holmes曾说过：“商标权在于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商标使用只是为了告知真相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止，商标不是禁忌。”[1]193-194大多数发达国家都通过立法，对商标权合理使用作出了明确的规定。随着我国商品经济与互联网的迅速发展，关于商标合理使用问题日渐增多并得到凸显，各行政机关、人民法院在处理该问题时陷入了法律依据不足的困境，如沃尔沃案①、“TOTO”案②。本文旨在对商标合理使用类型做进一步归纳和整理，明确商标合理使用的构成要件，以求有益于我国商标合理使用制度的完善。

一、构建商标合理使用制度的理论基础

存在于固定领域的词汇数量有限，商业活动中将通用名称作为商标的实例不胜枚举。为保护他人合理使用这些通用词汇，对商标权进行合理限制乃必需之事。而法律对社会公平正义的要求使得我们必须同时考虑商标权人的利益、他人的合法权益以及社会公共利益。所以，基于合理理由而限制商标权人的部分权利与保障商标权人的专有权利并不矛盾。

(一)符合商业性言论自由的精神

商业性言论存在诸多争议[2]，即使在商业性言论的发源地美国也是经历了不保护到肯定保护的过程[3]。如果不对商标权的行使范围作一定的限制，那么他人在商业宣传、市场推广等商业活动中使用该商标言词时将面临着被控侵权的危险，致使他人的言论自由面临着侵害，同时也将会侵害消费者的信息接收权，势必增加消费者的搜寻成本。

(二)符合“利益平衡理论”的要求和知识产品的本质属性

“利益平衡”作为一种价值理念，不仅要求当事人之间、权利义务主体之间的利益达到平衡，还要求个人与社会之间的利益达到平衡，从本质上说是人权思想与公共利益原则的综合体。利益平衡法则是解决知识产权权利冲突的关键[4]，反映到商标的合理使用制度层面，就是要对商标权人的权利行使采取合理的限制，以保证社会大众合理使用他人商标。同时，商标作为一种智力成果，是权利人在前人研究成果的基础上加以创造性劳动的结果，是对人类智力劳动成果的继承和发展，具有社会的公共产品属性。

(三)符合公平竞争原则与权利限制制度的要求

对公平竞争的界定往往采取排除法，即如果某行为不属于不正当竞争行为，就符合公平竞争的要求[5]。按照《巴黎公约》和我国《反不正当竞争法》的一般条款和特别条款的规定，“违反诚实的习惯做法的竞争行为”和“仿冒行为、虚假宣传行为、商业诋毁行为以及侵犯商业秘密行为”构成不正当竞争的行为*参见《巴黎公约》第10条中的第2条《反不正当竞争法》中的第2条、第5条和第10条。。商标权人若凭借其商标专用权对相关市场的信息进行控制，消费者将无法从其他经营者处获得相关信息，仅能被动地获取商标权人所提供的商品或服务，这是一种不正当的竞争行为。现代私法催生了权利限制制度，它与公平竞争原则的规范意旨是一脉相承的，在知识经济时代逐渐确立起来。为了保护社会公共利益，一些有可能被滥用的民事权利会受到合理限制，商标权作为民事权利的一种也不例外。

二、传统商标合理使用制度及其在网络环境下的发展

(一) “商标合理使用”的内涵

有关商标合理使用的概念，在立法界与学界有各种说法。“普通使用”说认为：凡以普通使用之方法，表示自己姓名、商号或其商品之名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品本身之说明，附记于商品之上者，不受他人商标专用权之效力拘束。但恶意使用其姓名或者商号时，不在此限[6]。“善意且合理使用”说认为：以善意且合理使用之方法，亦即普通使用之方法表示自己之姓名、名称或其商品之名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品本身之说明，附记于商品之上，以使消费者对商品本身有更多之认识，而非作为商标使用之谓[7]。“商标权的例外”说认为：在顾及商标所有人及第三方合法利益的情况下，允许对叙述性词汇进行合理使用。合理使用尤其包括在符合工商业的诚实惯例的情况下善意地使用自己的名称或者地址、善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期[1]334。“广狭义合理使用”说认为：商标合理使用有广义和狭义之分。广义的商标合理使用，是指他人未经商标所有人许可，基于正当目的使用权利人的商标，而不必支付对价的合法的事实行为。狭义的商标合理使用，仅指商业性的合理使用，它是指在综合考虑商标权人和其他经营者公共利益前提下，允许其他经营者在生产、经营活动中善意、正当地使用其注册商标，这种使用不构成对商标权的侵犯[8]。

“普通使用”说与“善意且合理使用”说在本质上是一致的。“善意且合理使用”说虽较“普通使用”说更为清楚、明了，然而其外延有限，不能囊括所有的商标合理使用情形。“商标权的例外”说基于《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称“TRIPS协议”)的规定，虽然具有一定的法律依据和合理性，然而其过于笼统，恐怕在适用的过程中多生疑义。因此，也有加以扬弃的必要。“广狭义合理使用”说不能明确商标合理使用概念的内涵与外延，并不是一个科学的法律概念。笔者认为，可以将商标合理使用的概念界定为他人未经商标权人的允许，善意且合理地使用与商标权人的商标相同或者近似的符号，未侵害商标权人的合法利益的行为。

(二)网络环境下商标合理使用类型的新发展

1.传统分类概述

对合理使用类型的构建，多数国家采取列举式，也有少数国家采取概括式。列举式虽能给司法实践明确指引，给法官判案以明确依据，但难以将网络环境下新兴的合理使用情形纳入其中，易造成制度上的封闭和滞后。概括式虽较为开放，但规定过于笼统，可能导致同一种情形的案例获得不同及不公的判决。笔者认为，我国应立足国情，采用列举式和概括式相结合的模式，既给法官一定的自由裁量空间，又可提供统一的理论和原则。根据使用目的不同，商标合理使用分为商业性合理使用和非商业性合理使用。所谓使用目的，即看是否以营利为目的，若以营利为目的，即为商业性合理使用。商业性合理使用是指在综合考虑商标权人和其他经营者公共利益的前提下，允许其他经营者在生产、经营活动中善意、正当地使用其注册商标，这种使用不构成对商标权的侵犯[9]。根据使用方式，又可将商业性合理使用划分为叙述性合理使用和指示性合理使用。

(1)叙述性合理使用。该类行为是指使用一个领域内共通的称谓、单个名称、产地等标志，目的是描述自己的商品或服务，对他人商标专用权不构成侵犯。权利人通过长期使用某领域内共通称谓、型号、图形，或者对商品功效、主要成分、质量、用途等特点进行直接描述的标识使其具有可识别性并获得“第二含义”*“第二含义”理论源于美国，现已经被世界多国接受，体现在各国商标法和相关国际条约中。如《与贸易有关的知识产权协议》第二部分第二节第15条：“即使有的标记本来不能区分有关的商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性确认其可否注册。”后，法律允许将其注册为商标。实践中，“两面针”、“草珊瑚”商标获得注册即叙述性商标依第二含义取得显著性适例。但商标权人也不能基于商标专有权而禁止非权利人使用该商标的“第一含义”，即该标识在公共领域中的基本意义。例如，虽然“白市驿”是注册商标的要素，但是在产品包装上使用“白市驿风味”，并在产品上标注了自己的个性化商标，只是为了说明该产品的属性具有白市驿风味，不会侵犯“白市驿”注册商标专用权[10]。叙述性合理使用主要表现在为向公众准确提供自己商品或服务的基本信息，因此，根据被使用相关标识的性质不同，可采列举式，将已存的及可存的叙述性商标合理使用类型罗列，具体包括通用名称、地理标志、描述性名称、地名、姓氏等方面的合理使用。

(2)指示性合理使用。1992年，美国联邦第九巡回上诉法院在“New Kid On The Block” v. News America Publishing,Inc. 一案中确立了指示性合理使用，德国商标法第23条第3款、欧共体商标一号指令都有相关规定。指示性合理使用是指使用者为了恰当地说明自己的商品或服务的特点、用途等，而提及或指示商标权人的商品或服务，在不造成混淆的情况下，善意地使用他人商标。消费者对每个产品的真实信息都有知情权，如果使用他人商标只是为了告知真相，而不是将他人商品作为使用人自己的商品出售，那么就不应该加以禁止。在著名的BMW v.Deenik案*参见BMW v. Deenik. Case C-63/97 1999 1 CMLR 1099。中，Deenik为向公众说明自己所从事的维修、维护工作，而使用了BMW商标。要准确描述自己商品或服务的性质，告知消费者该产品或服务的真实信息就会不可避免地使用权利人之商标。若允许BMW的商标权人无限制地禁止该使用行为，那么像Deenik这样的服务提供者，将丧失很多公平竞争的机会。因此，欧盟法院认为该使用行为，诚实地向公众说明了自己所提供服务的性质，是合法的，BMW的商标权人无权禁止。

非商业性合理使用不以盈利为目的，根据使用方式的不同，主要包括滑稽模仿、新闻报道及评论、字典中的使用等。实践中，关于非商业性合理使用的案件较少发生，笔者在此重点介绍一下滑稽表演合理使用情形。

(3)滑稽表演合理使用。滑稽表演是指对原商标以临摹方式加以演绎，以求获得诙谐、滑稽的效果，让公众对被滑稽表演产品或服务的文化象征产生新的理解。一旦出于获取舆论关注甚至是恶意炒作的意图去使用他人商标，没有或者鲜有滑稽表演的意图和行为，就有可能侵犯他人商标专有权。同时，滑稽表演不得丑化、损害被模仿商标的形象，严格禁止对他人商标进行贬低的滑稽表演。原告可口可乐公司常在其产品上使用红色的设计图案，并配有一些白色条文写成的文字“Enjoy Coca-Cola”。被告某公司在自己经销的气体饮料上几乎原样复制了可口可乐公司的图案，只将白色条文写成的文字改成了“Enjoy Cocaine”，并主张这是滑稽模仿。法院判决被告侵犯了原告的商标权。因为被告的图案和原告的图案相似，文字上只有三个字母不同，更重要的是把“可口可乐”商标和毒品联系，会使其声誉受到损害。在这种条件下，商标权人有权禁止他人使用。

2.网络环境下商标合理使用类型的新表现

(1)互联网平台商业活动中的合理使用。网络营销者在自己的网店或其他网站上为标明商品或服务的用途，善意地使用他人商标的情形，应认定为合理使用。鉴于网络的虚拟性、多样性与不稳定性，相关公众对网络持有较高的警惕，发生混淆误认的可能性相比于传统交易更低。因此一般应推定为相关公众不会就其与商标权人的关系发生混淆误认，除非商标权人能够举出反证。例如，上海展进贸易有限公司在淘宝网上开设名为“汇通油漆商城”的店铺销售包括“立邦”漆在内的多种品牌油漆。展进公司在网店首页的滚动图片、宝贝推荐、代理品牌等多处使用了“立邦”商标。立邦公司作为该商标的权利人认为网店存在商标侵权行为，遂将展进公司和淘宝公司一并告上法院。该案经过两审，上海市第一中级人民法院作出终审判决：展进公司为指示其所销售商品的信息而使用上诉人立邦公司的注册商标，未造成相关公众的混淆，且在商标使用过程中，也不存在对商标的贬损，或是商标显著性或知名度的降低，不存在造成商标权人其他商标利益的损害，故立邦公司指控展进公司构成商标侵权的主张不能成立。而淘宝公司作为网络服务提供者，在展进公司不构成商标侵权的前提下，也不应被认为构成商标侵权。但以下足以使人产生混淆的行为则构成商标侵权：将他人商标的图样变成自己网页的图标；将他人的注册商标作为自己网页的一部分；将他人商标作为自己的商标或网站名称；在自己的网页上直接使用他人的商标销售假冒产品。

(2)域名、关键词与搜索排行中的合理使用。由于域名、关键词或搜索排行具备负责指引网络用户寻找到网络销售商网站的功能，而这种功能具有不可替代性。禁止这类标示他人商标的使用行为将导致普通的二手经销商相对于商标权人及其被许可人处于极大的竞争劣势，使得商标权人的垄断权向销售环节不当扩张。因此，这种情况下销售带有某商标商品的人对该商标的使用具有合理性与必要性。我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“认定使用域名构成侵权需要满足的条件包括：被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；被告对该域名的注册、使用具有恶意；原告有合法权益；构成混淆性近似。”实践中，在域名注册人为正品销售商的情况下，一般都难以满足“无正当理由”、“注册、使用具有恶意”两个要件。因此，在域名或关键词中标示他人商标用于指引网络用户搜寻功能不构成商标侵权，除非商标权人能够举出相反证据证明。此外，出于吸引消费者关注的意图而将商标权人的商标标识以网络域名、弹跳式广告及关键字等方式进行使用的行为，虽然属于商业活动中使用，但并未直接标识其本人的商品和服务，不构成商标法意义上的使用商标行为。其目的不是指示商品和服务的来源，不会使消费者产生混淆误认的结果。但这种营销方式本质上是搭便车的行为，即使可能不构成商标侵权，但也涉嫌不正当竞争。

(3)网站或网页中的非商业性合理使用。按是否以盈利为目的，商标使用分为商业性使用与非商业性使用，而未经许可使用他人商标侵权的情形主要发生在商业性使用的情形下。除非恶意丑化所使用商标标识的形象，损害权利人的商誉，否则非商业性使用很难构成对商标权人权利的侵害。因此，一些网站或网页使用他人商标的行为属于商标的合理使用。此外，在网站上使用他人商标是正常评论或者科学研究的需要，例如借助某一商标对某一事件进行报道或客观评论，这种使用通常不会对商标权人造成任何损失，使用人也不会因为对他人商标的使用而被认为有搭便车的嫌疑，属于商标的合理使用。

(三)小结

网络使得资源和产品的流通更加便捷和迅速,生产经营者也更加容易走向世界,实现生产经营的全球化,进一步提升品牌的价值。商标合理使用的形式在互联网的大环境中有了新的表现，这就要求立法者及时填补法律的空缺。在互联网科技飞速发展的时代背景下，商标的合理使用问题愈发超出我国现行商标法及其他相关法律法规的规制范围。纵观国际社会，商品经济和互联网发展程度较高的国家无一不具备系列专门针对网络环境下商标权利保护和限制的法律文件，TRIPS协议也在要求各国作出相关努力。商标合理使用制度对丰富商品经济形式，增添市场活力有举足轻重的作用，但是目前我国的相关规定内容过于简单，法律法规效力等级低、适用范围窄，有待将来修订商标法和其他相关法律法规时进一步完善。

三、网络环境下商标合理使用制度的完善

(一)网络环境下商标合理使用制度的立法分析

1.国外立法评析

发达国家的互联网技术应用和网络交易的发展起步较早，相关问题更早被发现，这些国家对此开展了积极研究，很多可行的解救办法都已通过法律的形式确定下来。美国互联网的应用领域和规模都领先于其他国家，其快速发展与较为完善的法律密切相关，如《兰哈姆法》、《联邦商标反淡化法》、《统一计算机信息交易法》、《反域名抢注消费者保护法》等。作为判例法国家，美国从最早的Societe案和Hostetter案到后来的Hennes诉eBay案等[11]诸多案件，都对互联网环境下商标合理使用理论研究和司法实践提供了参考。世界其他互联网发达的国家也有相关法律法规对商标权限予以合理规制，如德国《为信息和电信服务确定基本规范的联邦法》、欧盟《与电子商务有关的法律问题的指令建议草案》、新加坡《电子交易法》、日本《关于特定电信服务提供者的损害赔偿责任限制及向服务提供者请求提供传输信息的法律》等。

网络自身具有全球性，在网上发生的商标纠纷不可避免地带有国际性的特点。纠纷往往涉及多个国家或地区的利益，而各国商标法律体系的不一致又加剧了这种冲突。在这方面，世界知识产权组织一直积极致力于对互联网上的商标适用有关问题进行协调。目前涉及商标权利限制可依据的国际条约和规则主要包括：《巴黎公约》、《马德里协定》、TRIPS协议以及《统一域名争议解决程序》。TRIPS协议第17条规定了商标专有权的限制，要求各成员国在充分考虑和平衡商标权人、他人和社会公共利益的前提下，可以通过立法等规定以对商标专有权做出合理限制，比如合理使用表述性词汇等。这是国际知识产权多边条约第一次对商标权例外作出明确规定，对世界各国都有指导作用。

国际上相关研究起步较早，加上相关判例的指导，形成了比较成熟的网络交易商标合理使用理论和立法体系，这对完善我国的商标合理使用制度不无借鉴意义。但是当前世界互联网快速发展，网络背景下商标合理使用的研究和立法都不是一蹴而就的事情。新情况不断出现，有些法律条文不能完全适应发展的形势，世界各国在如何加强网络环境中商标权利合理限制的问题上并没有找到统一并且有效的方法。

2.国内立法评析

为适应入世的需要，于2002年9月15日开始施行的《商标法实施条例》第49条对商标合理使用作出了原则性规定。但是，该条内容仅对叙述性合理使用作出相应规定，对其他类型合理使用未有涉及。在个案中，上级法院对下级法院在适用《商标法实施条例》中规定的原则做出过一些答复，较为典型的如北京市高级人民法院于2006年3月发布的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)。该《解答》具有较强的操作性，但法律位阶较低、效力范围有限，缺乏普遍规范意义。我国已于2013年8月30日完成《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)的第三次修订，并于2014年5月1日起施行，商标合理使用被专条而明确地规定在其中。值得肯定的是，将商标的合理使用写入基本法层面的《商标法》，较《解答》来说是一大进步。但新《商标法》仍有局限而不尽完善，如适用范围过窄，仅对 “叙述性合理使用”中的部分情形加以列举，未对指示性合理使用等其他情形作出规定[12]；对合理使用的商标性质，《商标法》仅规定商品注册商标，而对服务商标和非注册商标未作规定。虽然商标侵权纠纷案件主要集中在注册商标上，但是为了制度的完善和立法的周延，我们不能因此就忽略服务商标和非注册商标的重要性，况且TRIPS协议第17条并没有将该两类商标排除在外。因此，我国应结合实际对此加以完善。

我国的互联网发展较快，但管理相对落后，同时由于国内商标法律制度的不完善，使得网络环境下的商标权利限制问题更显突出。互联网环境下的商标使用行为集中表现为第三人将商标权人的商标标识以网络域名、弹出式广告及关键字等方式进行使用并以此吸引消费者的营销方式。这种使用涉及对他人商标和商誉的利用，但利用的目的并不是用来标注商品和服务，只是为了吸引消费者关注。该行为既不在商标权效力范围之内，也与传统的商标使用方式明显不同，由此导致的商标侵权纠纷引发了实务界与理论界的激烈讨论。互联网时代背景下，该商标使用行为的认定对于商标立法和商标保护司法实践来说都是新问题，该方面问题的研究应在传统理论的基础上充分结合时代背景展开。目前我国相关立法有《商标法》、《商标法实施条例》、《民法通则》、《反不正当竞争法》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《中国互联网络域名管理办法》。这些法律文件可以涵盖我们所面临的传统商标权利问题，但几乎没有真正涉及到互联网环境下的商标合理使用问题。因此，我们有必要在认识到网络环境下保护商标权重要性的基础之上对我国的法律制度做出相应的调整，使其能够为新环境下商标合理使用制度保驾护航[13]。

(二)明确网络环境下商标合理使用的构成要件

在传统商业领域，商标使用多是显性的，即以明示的方式附在商品或服务上，以及相应的宣传材料和广告媒体上，商标的使用都可以被消费者看到，因此商标使用并不需要做过多的说明或需要特别的理解。但在互联网时代，商标使用经常是隐性的，并没有被依附在商品或服务上使用，而是以网络域名的方式使用或者是被搜索引擎使用在关键字广告上，这种商标使用行为既不在商标权效力范围之内，也与传统的商标使用方式明显不同，该商标使用行为是否涉及商标侵权，无论对商标立法还是对商标保护的司法实践都是一个新问题。商标纠纷案件往往十分复杂，必须对商标合理使用的构成要件有明确的认知才能更好地利用它解决纠纷。笔者总结了统一、具体的判断标准，用以区分具体案件中的使用行为是合理使用还是商标侵权。商标合理使用是否构成，应从以下三方面去判断。

1.主观上出于善意

对于何为善意,各国的规定各有不同,例如美国《兰哈姆法》的标准是“善意、合理”；TRIPS协议认为是“顾及了商标所有人及第三方的合法权益”；德国的规定是“不与善良风俗相冲突”等。一般认为,“善意”主要是以是否知悉真情为判断依据,因此,非商标权人主观上的善意是指不知道该商标已经被注册或虽然知道该商标已被注册但未以恶意的方式使用。具体到司法实践中如何判断使用人是否具有善意,还需要将善意的标准进行具体化、类型化,以避免法律实务中理解上的偏差。笔者在此总结了三个具体的判断标准,以期对实务判断有所帮助。需要指出的是,这三个标准并非互斥的关系,视具体情况可使用一个标准或同时使用多个标准。第一,是否刻意突出显示与注册商标相似或相同的标识。例如，虽然非商标权人的公司所在地是青岛,但若在商品包装上一味强调自己是“来自青岛的啤酒”,将“来自”和“的”用极小的字体显示,而将“青岛”、“啤酒”突出显示,可以认定其具有不正当竞争的意图,从而不构成合理使用。第二,是否反复多次使用与注册商标相似或相同的标识。例如，尽管非商标权人是一家位于茅台镇的厂家,但如果在自己的产品上反复多次标注产地是茅台的字样,该非商标权人很可能具有攀附他人商誉的恶意。第三,是否同时标有自己的商标。如果在使用与注册商标相同或相似的文字来描述自己产品的同时,又显著地标注了自己的商标,一般认为该使用是善意的。如果仅有他人的商标,而未标示自己商标的话,通常很难排除使用人误导消费者的嫌疑。

2.仅为说明自己的商品或服务

使用人只是为了合理描述或说明自己商品或服务的某些特征而善意地使用相同或相似的标识，也不会因此让消费者产生混淆的结果，则属于合理使用，而不构成侵权。实践中，使用者在使用时往往还加注了一些如“主要成分”、“功能”等说明性词汇，目的是降低消费者混淆的可能性。

3.对消费者选择未产生误导

“混淆可能性”是判断使用行为侵权与否的重要标准，若使用者对商标权人商标的使用造成消费者对商品或服务的判断做出错误的选择，便侵犯了他人的商标专有权。混淆不仅包括对产品来源的混淆，还应包括对产品生产商与商标所有人之间关系的混淆[14]。互联网营销方式日新月异，随着网络域名、弹出式广告以及关键字等互联网特色的营销方式的出现，仅凭“混淆可能性”对商标权人提供保护显然力不从心，于是初始兴趣混淆应运而生。初始兴趣混淆是指第三人使用与注册商标相同或近似的商标误导消费者在实际购买前发生的混淆行为。其目的在于激发消费者的购买兴趣。与传统商标使用的混淆误认不同，初始兴趣混淆是消费者在做出消费决策之前，由于第三人擅自利用商标权人的商标，将消费者的注意力吸引到自己销售的商品和服务上，增加消费者向自己购买商品和服务的机会，但因为该第三人销售的商品和服务与商标权人的商品和服务并不相同或类似，所以消费者虽然在最初的消费决策做出前被误导了，但在最终决定购买商品和服务时却不存在误购。

(三)确定商标合理使用制度的适用范围

根据我国《商标法》的规定，“商标合理使用制度”中的“商标”应当包括法定的服务商标、商品商标、证明商标和集体商标这四种。关于非注册商标是否被纳入适用合理使用范围，笔者持肯定态度。市场瞬息万变，很多企业、特别是很多中小企业对生产不稳定尚未定型的商品、季节性产品以及区域性产品使用具有灵活、便利、成本低等特点的非注册商标，也有的先使用未注册商标，等待销售稳定后再申请注册。商标被核准注册需要经过一定的时间并耗费一定的财力，如果否定非注册商标的价值与地位，不准予注册并给予法律的保护，会限制其在商品经济中作用的发挥。国际上，TRIPS协议17条并未将未注册商标排除在合理使用范围之外。从我国《商标法》与《反不正当竞争法》的发展看，对于未注册驰名商标、知名商品的保护，一直处于不断加强的趋势。所以，不论商标是否注册，都应纳入合理使用范围。

(四)充分发挥其他法律法规的补充作用

与所有法律一样，我国《商标法实施条例》与《商标法》都具有其滞后性和局限性。在实践中，应充分利用其他法律法规的补充作用，促进商标权的健康发展。比如，《反不正当竞争法》就从社会整体利益的角度出发，保护着公平竞争的市场秩序以及诚实信用的商业惯例，从另一个角度弥补了商标法律等专门法的不足。

综上，法律制度必须同人类思想和技术的发展相适应,互联网环境下商标使用新形式的出现引发了我们对于目前商标法律制度的思考，但法律的完善过程决非一朝一夕。本文进行的初步探索，希望能够引起更多人对于此问题的关注。

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(编辑:刘仲秋)

New Development of Fair Use under Internet Environment

WANG Sai1，2, LIU Shujun1，2

(1.ResearchCenterofNetworkSocialDevelopment,ChongqingUniversityofPostsandTelecommunications,Chongqing400065,China;2.LawSchool,ChongqingUniversityofPostsandTelecommunications,Chongqing400065,China)

Abstract:The network has changed the mode of economic activity and business behavior, and it also makes the traditional trademark law applicable to new challenges. China does not have detailed law of trademark fair use, but the administrative organs and the people’s court use it to resolve disputes, and new trademark rights restriction problem produced under the network environment. Allowing fair use of other people’s trademark is an important system to limit the rights of the trademark, which aims to balance the interests between the public and the rights of the people. Recognizing the fair use of trademarks is not easy in the traditional areas. And the use of the trademark is more varied and complex under the Internet environment. Through the analysis of the practical experience of the China’s legislation present situation and the rest of the world can be seen: further elucidating concept of trademark fair use and refinement of the judgment standard, with the reality and necessity, providing reference for our country to improve the system of trademark fair use as soon as possible.

Keywords:fair use; trademark; Internet; system

中图分类号：D923.43

文献标识码：A

文章编号：1673- 8268(2016)01- 0059- 07

DOI：10.3969/j.issn.1673- 8268.2016.01.010

作者简介：王赛(1991-)，男，四川攀枝花人，诉讼法学专业硕士研究生，主要从事诉讼法学研究。①参见上海市浦东新区人民法院(2005)浦民三(知)初字第40号。②参见河南省郑州市中级人民法院(2002)郑民三初字第12号。

基金项目：重庆市人文社会科学重点研究基地——网络社会发展问题研究中心重点研究课题：知识产权战略视野的权利穷竭原则研究(2013SKJD03)；重庆市社会科学规划项目：我国信息网络安全现状及其治理法治化研究(2015YBFX099);重庆市教育委员会人文社会科学研究项目：大数据时代的个人信息安全危机与法律应对(14SKF04)

收稿日期：2015- 01- 09