论刑法的谦抑性文献综述

摘要：刑法的谦抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在现今轻刑化趋势的指导下，刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势，这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。但是，不容忽视的是，刑法谦抑不等同于完全的摒弃，应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡，所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。

关键词：谦抑性；轻刑化；非犯罪化；宽容性；犯罪成本

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）23-0130-04

作者简介：张诗悦（1995-），女，汉族，黑龙江大庆人，西南大学法学院，本科生，共青团员，主要研究刑事诉讼法、刑法、证据法等内容。

一、刑法谦抑性的理论诠释

（一）刑法谦抑性的含义

最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。”①并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现，并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。在这里面，有一些学者觉得，要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。例如著名教授陈兴良认为，相关的立法者应当通过最小的支出，甚至是不需要刑罚，来换取社会效益的最大化，并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。而张明楷教授则主张，刑法所具有的谦抑性，其实指的就是，刑法在实际的运用过程中，应当依据一定的规则，来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制，也就是说，所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为，并且能够对合法权益进行充分保护时，就不要把它规定成犯罪。②与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张，所谓的刑法谦抑性，指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线，对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的，应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整，也就是说，可以运用较轻手段的时候，就尽可能的避免运用较重手段。③还有一部分学者是以国家的权力为着重点。例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段，但是却明示了主体即为国家职权的行为。王明星认为，刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中，国家需要根据相关的规则，来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。④对于抑制性含义的论述，许道敏博士主张，刑法的抑制性主要包含了以下两个层面的含义：一方面，国家在运用刑罚的过程中，必须要根据刑法来进行自我压抑，两一方面，就针对于人民而言，其有权通过运用刑法，来限制国家对于刑罚权的行使。⑤

（二）刑法谦抑性的边界界定

1.从法学理论来看，我国的著名学者陈兴良教授主张：通过使用刑法得手段，来解决相关的社会冲突，需要具备以下两个最基本的两个条件：一方面，要求危害行为应当有着一定程度的社会危害性。另一方面，刑罚作为一种对危害行为的反应，要求其必须要有着不可避免性。通常情况下，若出现以下情况中的一种，就代表了其不具有刑罚的不可避免性：第一，无效果。我们所说的无效果，其实就是针对于某一危害行为而言，就算是其被规定为犯罪，并且应当处以刑罚，但是也不能够起到抗制和预防的效果。第二，可替代。我们所说的可替代，其实指的就是，针对于某一危害行为而言，就算是不使用相关的刑罚手段，但是运用了其他的法律或者法律手段的话，那么也可以对这一危害行为起到预防或抗制的作用。第三，太昂贵。这里说的太昂贵，其实指的是通过刑罚获得的实际效益，比其所产生的消极作用要小。⑥这种分类方法在一定程度上得到了国内大部分学者的共识，国外学者则从另一方面进行论述，例如美国著名的学者哈勃特帕克，就针对某种行为科处刑罚时，所需要具备的六个条件进行了分析：首先，要求在大多数人的严重，这种行为会对社会产生显著的威胁，并且是难以被社会的主流所接纳与认可的。第二，要求这种行为科处刑罚，应当充分符合刑罚的目的；第三，要求抑制该行为，将不会使得其他对社会有利的行为受到禁止。第四，要求能够对这种行为进行无差别、公平的处理。第五，要求在进行该行为的刑事诉讼处置时，不能够导致程序负担的加重。第六，要求对该行为的处理不能够存在代替刑罚的方法。⑦不论是国内国外，其都体现出一定的相似性，正如张明楷教授主张的那样，刑事立法要从各个方面的因素进行犯罪处理必要性的合理化考虑，并且要求只有满足以下特征的，才能被定义为犯罪：首先，无论怎样分析，该行为都能够对合法权益造成威胁或者侵害而，其不仅有着非常严重的社会危害性，同时是难以被绝大部分人所接受与容忍的，应当运用刑法来对其进行规制；第二，通过运用刑法，能够对该行为进行公平的处理与客观认定的。第三，通过运用刑法，不会导致公民的自由权利受到最大限制的，对于利于社会的行为不会产生禁止的。第四，通过运用别的制裁方法，将难以抑制该行为的，或者是难以对合法权益实施保护的，也就是说，除了刑法，就没有其他制裁力量能够来对该行为进行抑制的，则应运用刑法来规制。第五，通过运用刑法，来对该行为进行处罚，能够符合刑事责任目的的，也就是说，能够对该行为产生抑制或者预防效果的。⑧

2.从司法实践的角度。某学者通过刑法谦抑性在司法中的实践，通过区分犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化和特殊案件的举例以确定界限，首先，他认为，刑法的谦抑性，要求刑法的发动必须要做到谨慎小心，但是，这样并不代表非犯罪化已经逐渐转变成为了我国的主流。就针对于我国目前的社会形势来说，依旧存在着强调适度犯罪化的必要，而且，在这样的环境背景下，我们所需要反对的，应当是大规模的非犯罪化与过度犯罪化。⑨第二，在社会的长期发展过程中，由于人们自身物质精神水平的提升，若强行对罪犯施以暴刑，将与人道主义相违背，所以说，在这样的社会形势下，轻刑化依然是历史发展的一个必然趋势。不过，这样并不代表在所有的国家与时代都应当遵循轻刑化的原则，更不代表我们能够超越时代限制，来对其实行盲目的轻刑化。就针对于刑罚的本质来说，其所代表的原本就是痛苦与剥夺，这就使得国民所拥有的越多，那么其所被剥夺的也就可能会越多，而从本质上来讲，国民拥有的多少，通常是取决于这个国家的发展水平。⑩最后对特殊案件的处理上主张，就算是我们承认在刑法谦抑性出于一个基本原则的重要地位，但是也不能够单凭谦抑性本身，就对案件的判决结果进行直接的判定。就针对于该学者的论述，笔者认为，尽管其针对刑法进行了原则上的界定，但是还是提倡的过于中庸和模糊，仅凭万能的具体问题具体分析是无法涵盖所有案件的解决办法的。

3.本人的观点及理解。不论是从何种角度来讲，区分的方式都是原则性和理论化的，将刑法的目的与社会的利益以及人权保障等大指导思想结合起来，既会起到刑法的规制预防作用，又会体现出整体的人权思想。其实，从本人的观点来看，不能单单以法律而论法律，实现两者的有机统一不仅仅需要法制的健全，还需要政治上的开明，民主体制的健全以及人民群众思想素质的普遍提高，所以说，对刑法谦抑性理念的贯彻是一个比较长远的过程，因其带有极大的综合性因素，是一个综合指数的体现。

二、刑法谦抑性的价值蕴含

首先，指的是刑法的最后性与补充性。针对该问题日本学者平野龙一主张：第一，作为一种用于调整社会关系的法律手段，刑法并不是唯一的，因为还存在个各种其他的法律调整手段；其次，在现代法律体系当中，刑法所处的位置，始终是一种候补的态势，也就是说，其他的部门法则往往都处于比较靠前的地位中；第三，若其他部门法难以有效的对违法行为加以调整，那么刑法就应该充分发挥其所具有的最终保障作用。也就是说，其所主张的谦抑性，其实指的就是，在进行违法行为的制裁时，要求其应当首先对制裁力弱的措施进行充分的考虑，简单来说就是要优先考虑一般部门法。

其次，指的是刑法的宽容性。陈兴良教授针对该问题进行了研究之后得出，就这对于刑法的宽容性而言，其不只是一个关于刑罚轻重的基础问题，而是一个基本的准则，也就是说，刑法的宽容性，指的就是社会宽容性的一个确认。从这个层面上来看，对于刑法宽容性的考察，需要立足于社会根本。接着，继续有学者提出刑法的宽和性与民主政治息息相关，政治自由与刑法宽和是相得益彰的，对此，孟德斯鸠曾经表示，相对来说比较严峻的刑罚，应该更加适合用在以恐怖为原则的专制政体当中，但是并不适合用在以品德与荣誉为动力的共和政体与君主政体当中。○16在这之后，西方学者们意识到刑法的宽容性与法律和宗教的分离有一定的关系，他是理性的彰显和体现。对此，美国著名的学者伯尔曼曾经主张，就针对于人们对法律的信仰来说，其就像对待宗教的信仰那样，在本质上依然是对于神圣事物的一种相对来说比较戏剧性的回应，宗教与法律对于权威与传统都比较注重。法律和宗教往往相互对立然而又彼此渗透。”○17由此，可以看出，刑法的宽容性是刚性与柔性的结合，如何很好的实现两者的平衡，就需要正确的理解何为宽恕。从伦理的角度来看，“宽恕就是承认他人的相异性和独特性，因此，宽恕并不是来自于怜悯。所以说，我们在对罪行加以惩治时，还应当以更加广阔的视域，来队罪行中的独特性与相异性进行分析，并找出其存在的客观原因。从某种意义上来讲，这也可以算得上是一种宽恕。”○18某学者又针对该思想认为，从该层面而言，不管是在哪一个否认人们之间独特性与相异性的社会，都难以得到在宗教与政治甚至是道德上的宽容，在这样的情况下，将很难找到具有刑法宽容性的土壤。当然，其在这里描述的刑法宽容性，是需要以个人与社会的和谐发展为基础与前提的，并不是对于刑法规范的单纯性减少与去除。

最后，指的是刑法的经济性。从本质上来讲，经济性其实是一个关系概念，对于该概念的分析，西方诸学者都用不同的方式阐释，可以顺而推导出刑法谦抑精神的价值蕴含。早在18世纪的贝卡利亚提出刑罚应当与犯罪相适应的思想。边沁的功利原则明确的反对刑罚的报应主义论，“因为在社会遭受的痛苦总量上再加上更多的痛苦，无助于任何有益的目的。○19到新制度经济学和法律的经济学派分析，该理论有了进一步的发展。新制度经济学的学者认为：为了能够设计出一套最好的刑事制裁方案，就需要我们把一个罪犯行为当做模型。这个模型可能非常的简单，因为犯罪行为，使得其预期的收益比成本要高，所以说这个人才实施了犯罪行为。这份收益，就是来自于犯罪行为当中，罪犯对于各种不同的无形与有形的满足，而犯罪的成本，则主要指的是罪犯时间的机会成本、各种现金的支出以及其所需要面对的刑事处罚的预期成本。○20在惩罚主义的基础上，法律经济学派曾经指出，就从这个层面上来看，犯罪政策需要制定一个相对正确的规则。因为正确的规则往往都是对有罪的人进行惩罚，但是如果是错误的规则，则其通常是对那些无辜的人进行惩罚。并且，其要求实际的惩罚程度们需要和犯罪的严重性之间成比例。若惩罚不成比例，那么就是错误的、此外，要求刑法需要以最小化犯罪的社会成本为目标，一般情况下，这个社会成本，指的就是犯罪行为所造成的净损失以及其在进行预防犯罪时成本投入的和。

三、刑法谦抑性的司法实践

（一）非犯罪化

简单来讲，我们所说的非犯罪化，其实指的就是，在刑法当中，原先被规定成犯罪的那些行为，将不再被规定成犯罪，或者说，虽然刑法将其规定成犯罪，但在其并不需要再司法以犯罪行为进行处罚。日本著名学者森下忠教授曾经指出，就针对于非犯罪化而言，其在狭义上锁代表的，是不处罚包括行政处罚在内的国家制裁，并且，要把原法律规定没有存在必要的行为进行撤销，并赋予其合法化；而广义上的非犯罪化，则主要指的是在原法律当中认为是犯罪行为的，应当将其判定为行政违法化，也就是说，针对该行为，我们不能够再用刑法来加以约束，而是应该以行政法来适用。○21基于这些论述，并在此基础上，来充分结合犯罪化与非犯罪化之间所存在的界限，我们可以列举出下列几种情景，将不被列入到犯罪的范畴中去：第一种，指的是存在违社会伦理道德的行为。在这样的情况下，刑法往往只是被当成一种后盾法，其应当被归类到其他法律的保障法当中去，是确保社会秩序的一道最后的关卡。二是使用其他方式就可避免的不法行为。刑事处罚只是众多国家管理制约手段的一种，对于不法行为还可以适用各种具体行政行为、民事侵权赔偿诉讼等其他方式。三是刑罚所要耗费的司法资源过多并且难以保证公平的行为。”○22国外的非犯罪化的适用与我国有所不同，他们的学界认为：国外的非犯罪化，主要是体现在量刑和定罪这两个方面上，就针对于定罪而言，一方面，需要把一些原先判定为轻微犯罪的行为进行除罪化；另一方面，需要把一些轻微犯罪，归类到违警罪行列当中去；而就针对于量刑而言，则应当通过运用一些非刑罚化的方法来对其进行相关的处理，并将以下几种无被害人的犯罪非犯罪化，包括同性恋、卖淫、堕胎、赌博和安乐死。

（二）非刑罚化

所谓非刑罚化，其实指的就是一些能够被应用于刑罚方法之外的犯罪行为预防与控制措施，其中主要包含了司法、立法以及行刑的非刑罚化等方面。○23日本学者大谷实教授认为：所谓的非刑罚化，其实就是指通过运用刑罚以外的，相对来说比较轻的制裁，来对犯罪进行减轻、缓和刑罚的处罚。而非刑罚化的建立，则主要是以非犯罪化为基础，其目的是为了能够有效的回避自由刑弊端。除此以外，非刑罚化也是一种基于谦抑主义的刑事制裁措施。○24我国著名的学者刘明祥教授就主张，所谓的非刑罚化，指的是针对于那些不存在较大社会危害性的，并且不需要判处刑罚的罪犯，通过运用刑罚之外的手段来进行相关的处理，并以此来实现制裁手段的缓和化与多样化。○25该理论在司法中的具体实践可以包括以下几个方面：一是通过非犯罪化实行非刑罚化，即通过将各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为实现非刑罚化；二是更广泛的采用缓刑；三是实行保安处分制度；四是建立善时制度；五是其他非刑罚化途径，包括向被害人道歉、担保、金钱赔偿、以及公开训斥和周末监禁等内容。

（三）轻刑化

从本质上来讲，我们所说的轻刑化，其实指的就是，针对于犯罪处以较缓的刑罚，并且，就针对于部分轻微犯罪免除刑罚而代之以其他的非刑罚处置措施。在学界可以具体分为广义说：“其认为轻刑化是一个广义的概念，包括了非犯罪化和轻刑化两层含义。”○26狭义说：“该说认为，轻刑化是指在刑事立法中，若对其判定相对来说比较轻的刑罚就可以的话，那么就完全没有必要对其施加较重的刑罚。在刑事司法上，就针对于已经判定为犯罪的行为而言，若采用比较轻的刑罚就可以的话，那么就不需要使用比较重的刑罚了。○27而从狭义的角度分析来看的话则主张，所谓的轻刑化，指的是通过运用立法的方式，来对部分犯罪的法定刑幅度进行适当的降低，并以此来实现整个刑事制裁体系的缓和化。○28从本质上来讲，要想实现该方法，主要可以借助于一下两种途径：

首先，应当对传统的重刑思想进行及时的转变，并在此基础上，来进一步建立起科学的刑罚轻缓观念。对刑法的适用和投入量进行适当的控制，并尽量将其限定在最低限度与最小范围内，不能够浪费与滥施刑罚。只有这样，才能实现通过运用最少的刑罚资源，来达到最大的犯罪预防与控制效果。

第二，应当对死刑的适用进行严格的限制。由于死刑原本就存在着非常严重的缺陷，因此，导致其作为一种刑罚的功能也是相对来说有限的。就针对于依法必须要判处死刑的罪犯而言，若不需要立即执行，那么应当将其判处死缓；若犯罪的后果非常严重，情节非常恶劣，但是其在证据上还存在一定的疑点，导致其难以将合理怀疑程度排除的，就不能够判处死刑立即执行，以此来合理的避免出现错杀的问题；就针对于那些虽然论罪该杀的，但是因为其存在一定的法定从轻环节，则应当依法对其进行减轻与从轻处理。

第三，应当慎用或者直接替代短期自由刑。从本质上来讲，通过实施短期自由刑，将很难实现刑罚的教育改造功能，并且，由于其自身所具有的威慑功能相对来说还比较有限，导致其很难对犯罪行为进行预防与控制，也正以此，导致许多罪犯出现自暴自弃的问题。此外，由于短期自由刑受刑的人说过多，将会使得监狱设施被占用，这样一来，也将会进一步导致监狱负担的加重。

第四，应当扩大罚金刑的适用。从某种意义上来讲，对罚金刑进行合理广泛的适用，不仅能够有效的提高刑罚效益，同时也能在很大程度上降低刑罚的成本。就针对于对于对付经济犯罪而言，罚金刑是一种非常有效的方法，并且，其还能够在很大程度上降低监管设施的负担，为国家的财政作出一定的贡献，并以此来有效的降低刑罚适用总成本，促进刑罚效益的全面提升。

四、结语

刑法谦抑性产生于社会，并服务于社会。针对非犯罪化、非刑罚化和轻刑化的逐步倡导，我国在具体实践上也以其为总体指导，但是具体案例是极为复杂的，单单有一指导思想而无具体实践过程中的配合也是不可起到相应作用的，对此，如何保障具体程序中的有效实施以及如何将该理论实践化是我国现今需要解决的问题。

[注释]

①甘雨沛，何鹏.外国刑法典（上册）[M].北京：北京大学出版社，1984：175.

②张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995（4）：55.

③梁根林.非刑罚化—当代刑法改革的主题[J].现代法学，2000（12）：47.

④王明星.刑法谦抑精神研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：120.

⑤许道敏.民权刑法论[M].北京：中国法制出版社，2003：109-135.

⑥陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1997：6-7.

⑦HebertPacker.ThelimitsoftheCriminalSanctions.Stanford：StanfordUniversityPress1968，296.

⑧张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究，1995（4）：55-56.

⑨刘媛媛.刑法谦抑性及其边界[J].理论探索，2011（5）：134-137.

⑩刘媛媛.刑法谦抑性及其边界[J].理论探索，2011（5）：134-137.

○11刘媛媛.刑法谦抑性及其边界[J].理论探索，2011（5）：134-137.

○12张颖杰，李茂华.刑法谦抑性之价值蕴含[J].海南大学学报，2006（12）：557-563.

○13翟理.论刑法的谦抑—由许霆案、梁丽案引发的思考[D].北京：中国政法大学法学院，2011：3.

○14陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998：79.

○15陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998：79.

○16[法]孟德斯鸠.论法的精神（上）[M].张雁深译.台北：商务印书馆，1961：85.

○17[美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：中国政法大学出版社，2002：23-40.

○18张世英.哲学导论[M].北京：北京大学出版社，2002：281.

○19[英]边沁.立法理论[M].李贵方译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：375-376.

○20[美]波斯纳.法律的经济学分析[M].蒋兆康译.北京：中国大百科全书出版社，1997：292.

○21[日]大谷实.刑事政策学[M].黎宏译.北京：法律出版社，2000：88-93.

○22赵麟龙.论刑法的谦抑性—从许霆案到刑法修正案八[D].广西大学法学院，2012：28.

○23徐倩.论刑法的谦抑性—以刑法修正案八第22条为视角[J].安阳工学院学报，2012（3）：12.

○24王明星.刑法谦抑精神研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：197-198.

○25孙国祥.论非刑罚化的理论基础及其途径[M].北京：人民法院出版社，1995：22.

○26赵秉志.中国刑法的运用和完善[M].北京：法律出版社，1989：323.

○27张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1998：289.

○28王明星.刑法谦抑精神研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：197-198.