当前我国土地承包经营权再分离的合理性分析

【摘要】2014年中央一号文件在原有的农地两权分离的基础上提出了承包权与经营权的分离。这种分离既有利于盘活土地，使农民能在土地上获得更大的红利，又帮农民保留了土地承包权不丧失的底线，也与城镇化以及农村的现实相符合。虽然从现有的法律制度来看在土地承包经营权上又分出经营权似乎有些牵强，但仔细理清法律关系之后会发现将土地承包经营权与经营权再分离是既盘活土地又保留农民土地承包权的合理方式。

【关键词】土地承包经营权；经营权；合理性分析

1 背景

自新中国成立后，我国农村土地大致经历了私有私营、公有公营以及公有私营三个阶段。上世纪年代初，农村实行家庭联产承包责任制，将农地所有权和承包经营权分离，分别归属集体与农户，实行农地的公有私营，极大地调动了农民的生产积极性和释放了农地生产力，实现了我国农地制度现代化改革的第一次重大创新，被认为是30年农村土地制度改革的最大成就。2014年中央颁布《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》出，对于农地制度改革再次作出新的政策指示。其中，对于农村土地承包经营权制度，强调在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资，在原有的所有权与承包经营权的基础上又分出了经营权，土地的两权时代变成三权时代。这被视为我国农地制度现代化改革的又一次重大创新。

1.1不允许土地抵押融资的缺陷

虽然还有学者反对土地用来抵押融资，但大部分学者认为土地用来抵押融资既合理又合法。随着城镇化的脚步加快，很多农民已经不仅仅依靠耕地生活，他们也在寻求多样的投资与发展。其一、不允许土地使用权用来抵押融资是对农民权利一种侵害。如李凤章教授认为禁止农村土地使用权抵押融资实质是一种法律父爱主义，我国目前的土地制度其实质是一种土地监护制度，其实践的最终结果只能是严重损害了农民的土地权益，是以父爱之名行剥夺之实。高圣平认为用益物权人人应当享有占有、使用、收益的权利，而禁止土地使用权的转让与抵押剥夺了用益物权的收益权。既然我们给予农民土地使用权就不应该规定这种“使用”只能是“耕种”。这样做只是要把农民绑在土地上而不是要给农民一种保障。其二、不允许土地使用权用来抵押融资也农业和城镇化的发展。在30年前我们把土地的使用权交给农民大大的激活了生产力，那时的条件农民能守着自己的一亩三分地，精耕细作，便有了最基本的生活保障，然而，随着承包经营权制度效益的逐渐稀释，与之相随的农地细碎化经营、难以与市场接轨、比较效益低下等问题渐露端倪，并已构成新时期提高农民收入和农产品竞争力的障碍（夏显力等，2013）。现在要想在土地上获得良好的经济收入除了要精耕细作，更要规模化经营。显然不允许土地抵押融资已经不适应经济与社会的发展。

1.2从社会效果分析承包权与经营权再分离和合理性

但是允许土地使用权用来抵押融资之后，如果农民因为考虑不当，经营不利等原因失去土地使用权那就失去的最基本的生活保障之一，出于对多种社会问题的思考，中央一号文件在土地使用权上分出经营权，这样既可以盘活土地，又可以帮农民保留最后的生活底线。就如张力在《推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究》中所说，承包权与经营权再分离后的权能划分与性质界定，不能从概念本身去建构，而应从再分离的功能目的去入手。

2 为农民的发展现代农业提供资金支持

将土地的承包权与经营权分开，为农民保住最后的生活底线农民会更放心的将土地使用权用于抵押融资，从而获得资金。发展现代农业，除规模化的土地基础外，还需要庞大的资金支持。实践中，大多数农民本身并不富裕，最大的资产莫过于农地本身，因而通过农地来融资是比较现实的选择。此外，再分离对于除初次分离中“农地农民用”的身份藩篱也具有现实意义，分离后经营权的流通性为非农身份主体携带资本进入农业生产提供了渠道。作为市场代表的农业公司，其拥有的资金、技术等优势资源要素将注入农业生产中，势必带来农地资源深层次的化配置，促进农业现代化发展。

3 满足不同主体生存与发展多层次需求

相对于耕种自己的一亩三分地许多农林都会选择进城务工，但是中国的传统的农业社会，农民对土地有着很深的感情，再加上进城务工的农民因为户籍、受教育程度、背井离乡等原因，对城市并没用归属感，在他们看来农村的土地才是他们值得依赖的地方。因为害怕失去土地，很多农民即使土地杂草丛生也不愿意承包给别人。在土地承包经营权上分出经营权给农民吃了定心丸，他们可以放心的把土地流转给愿意种地的人，也可以用土地抵押融资。这样既满足了不同主体与发展的多层次需求也有利于土地的充分利用。

通过以上分析我们可以知道，在土地的使用权上分出经营权是一个两全之举。但是这个两全之举，但从现有的法律制度来看，却有概念的错位与混用，经营权来历不明之嫌。

4 从现有法律制度看“经营权”

我国《宪法》规定第十条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有以外，属于集体所有，《物权法》也承袭了这一规定。由此我们可以知道，农民并不是土地的所有权人，农民对土地的使用是一种承包经营，这只是一种用益物权。所有权具有全面性，在法律规定的范围内，所有权人对于所有物具有全面的概括的占有、使用、收益和处分的权利。《物权法》第一百一十七条用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。关于这个“收益”，包不包括不去得所有权人同意，自行在物上另外设定一项新的权利而取得“收益”还有争议。所以从现有的法律制度来看“经营权”的来历有不明的嫌疑。

5 从法理角度看“经营权”

作为法治后继国家，我国民法基本上是对大陆法系的移植，但是在移植的过程中，我们常常忘记去移植其精神，而去追求概念的统一。笔者认为，在法律的移植过程中，我们应该解开概念的空壳，来看实质的内容。我们可以从内容的实质来看一下，什么是我们法律中所指的国家的“所有权”，什么是农民的“土地承包经营权”。

5.1现在我们国家和集体对土地的所有权其实不是一种财产性权利而是一种公权力

土地所有权的公权力性质体现在三个方面，其一，体现在使用权的出让上。我国的《宪法》和《物权法》虽然规定土地的所有者是国家和集体，但是用同时又归定二者均不可转让和抵押，者显然和所有权个概括性，完全性对世性不相符合。相反，国家和集体的这样一种所有权担负着公共财政、公共管理和社会保障的职能，体现的是公权力。其二从土地使用权的收回和税收的征收来看，国家和集体对土地的所有权权也是一种公权力。我国国家对土地的收回并不是用“所有权的收回”，而是用“使用权的收回”。且农民获得土地的使用权之后并不需要因此向国家缴税或租金。由此我们可知，从实质上来看，我国国家和集体对土地的使用权是一种公权力。

5.2农民获得的“土地承包经营权”实质上是“所有权”而不是“用益物权”

由于我国有政策先行于且优于法律的特点，所以虽然法律上没有明确规定，我国农民的“土地承包经营权”是“所有权”，但结合政策与法律，从实质上来看，已经具有这个特点。我国农民的“土地承包经营权”有永久性和可继承性。1995年3月28日，《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》再次强调，把土地承包期再延长 30 年，提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”。2009年12月31日发布的 《中共中央国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》指出：“完善农村土地承包法律法规和政策，加快制定具体办法，确保农村现有土地承包关系保持稳定并长久不变。”2013年11月12日中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》再次重申，稳定农村土地承包关系并保持长久不变。土地承包经营权的继承是近年来法律纠纷不断、学者关注较多的一个问题。目前学界与法院对该问题的主导意见可以 《最高人民法院公报》2009 年第12期登载的“李维祥诉李格梅继承权纠纷案”的判决作为典型代表。此案虽并未承认“土地承包经营权”可以作为个人财产继承，但是承认继承人可以在承包期内继续承包。另外，2014年中央颁布《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》允许农民在“土地承包经营权”设立“经营权”也可知，土地承包经营权这种用益物权具有所有权的性质。

5.3另外，我国的法律理论多段来自大陆法系，但也不影响我们利用英美法系的理论来解决我们遇到的实际问题

英美法系中有权利分离的理论，也就是当一种权利被实际需要时，它就可以从原有的权利基础上分离出来，成为独立的一种权利。现在我们需要土地的经营权来解决盘活土地的需要和保障农民生存底线的需要的矛盾是，经营权便从土地承包经营权中分离出来是符合法理的。

由以上分析可知，我国国家和集体的土地所有权具有公权力的性质，而农民的土地承包经营权具有所有权的性质。由此，我们便知道，虽然从现有的法律制度来看，“经营权”有来历不明的嫌疑，但是从法律的实质和法理上来讲，“经营权”有其合理的来历和清晰的定位。2014年中央一号文件从土地的承包经营权中分离出经营权不仅顺应了现实的需要，也符合法理的逻辑。相比文件，我们的法律具有滞后性，应及时理清关系，为现实的需要提供合法的解决路径。

参考文献：

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作者简介：

谢声援（1989-），女，湖南常德人，上海大学法学院2014级法律硕士研究生。