浅议新三板的股权“代持”

黄晓华

摘要：“股份代持”问题是新三板挂牌中常碰到的问题，全国股转系统也明确要求企业清理好股权代持问题。该问题的出现可能会损害到拟挂牌公司股权的清晰性，进而可能引起很多的利益纠葛和法律纠纷，股权代持问题的解决往往会拖慢项目进度。从新三板项目实际情况出发，概述股权代持的涵义及特征，分析新三板股权代持产生的原因，进而提出新三板股权代持的解决思路。

关键词：新三板 股权 代持

中小企业股份转让系统，俗称“新三板”，主要为创新型、创业型、成长型中小微企业提供服务的场所。越来越多的企业通过辅导、申报、挂牌进入到新三板市场中，公司业务开展、治理机制、股权结构等方方面面企业必须符合《非上市公众公司监管理办法》等法律法规的要求，在公司治理及内控等方面需要不断规范、不断提升。在“原生态”的企业打造过程中存在很多问题，股权“代持”也是其中一个较常见的现象。

一、股权代持的概述

（一）股权代持的涵义

股权代持，顾名思义，就是代他人持有。通常的表现形式有某公司的股东代另外一个自然人持有该公司的股权，或者某公司代其实际控制人持有另外一家公司的股权。归纳起来可分为两种类型，一类是拟挂牌公司是其中一方的代持，另一类是拟挂牌公司不是其中一方的代持。

（二）股权代持的特征

股权代持往往具有以下特征：第一，表里不一。名义股东和实际股东分别是不同的人。名义股东，登记于公司登记机关，并见诸于公司章程等公司文件当中，而实际股东则隐身其后。这层关系通过双方签订的代持协议确定，该协议也称为台下协议，一般不公开。第二，双方的独立性不强。在实务中，签股权代持协议的双方往往具有关联关系，或者虽然某种关系不在法律法规明文规定的范围内，但是实际上足以影响独立性，例如同学关系、朋友关系等。这些关系在人情社会中，发挥着特殊的作用。股权代持协议体现出明显的利益不对等，或者内容简单，只表明双方是代持关系，对其他的权利和义务未作具体细致规定，尽管利益偏颇，但“你情我愿”。第三，单边对价。代持意味着名义拥有，所以名义股东不用支付股权对价。当处于代持的状态，一方无偿“占有”另一方购买的股权，不会出现代持方支付股权款给被代持方，即代持不会出现在钱货两清的交易双方中。

二、新三板股权代持产生的原因

对于新三板股权代持产生的原因，在此认为主要包括三种。

首先，股权代持有掩饰的作用，满足了某些需要，比如为了规避法律法规对出资人身份的限制，或者为了规避对股权比例的限制等，代持作为直接持有的一种变通形式，其隐密性和灵活性在一定程度上使实际股东巧妙地做出适当的股权安排。例如，正新农贷的持股限制就是典型的案例，扬州市邗江区正新农村小额贷款股份有限公司代持原因是因为《关于进一步加强农村小额贷款公司监管工作的通知》（苏金融办发[2011]）中规定“最大股东及关联方的持股比例不得超过40%”。而汶河房地产及其关联方徐雷、王渠共同持有公司超过40%的股权，超过规定，故而采取了委托持股的方式。

其次，当企业被告知存在股权形式和实质不一致时，例如，工商登记的股东和实际出资人不一致，甚至与签订股权转让协议的股东也不一致，企业急于为这种不规范的现象找到合法的解释，甘愿披上代持的外衣，短时间内心理上更容易接受。

最后，最常见的就是身份不适合做股东，找身边亲密的人代持。比如欧浦钢网的夫妻间代持就是一个典型的例子，其代持原因就是因为陈秀萍在发行人2010年8月对员工进行股权激励时已取得澳门永久性居民身份，若其受让发行人股份，将使发行人的企业性质发生变更。因而，基于不改变发行人企业性质的考虑，萧铭昆和陈秀萍夫妻均同意由萧铭昆持有发行人的股份。事实上，根据相关法律规定，内资企业不能因为股东取得外籍身份而改变企业内资性质。

在给股权代持作出定性前，要经过谨慎的推理，既要分清代持的假象，更要防范事后被“代持”。要出于真实目的，厘清事实，基于证据链条来判断是否真代持，必须合法合规，有理有据。如果判断是股权代持，须提供资料证明为什么是股权代持，还要解释清楚为什么要股权代持。会计师、律师、券商需要审查股权代持协议、股权转让协议、股东会决议、公司章程、工商登记资料等，分析资料之间的逻辑关系是否正确，并结合企业的背景、发展战略、当时做决策的环境和条件、治理层的意图等，分析代持目的的真实性和存在的合理性。需要提醒的是，如果双方从一开始就没有想过要代持，只是在被发现股权名义所属和实际出资者不一致的情形时，事后定性为代持。事后的被“代持”，往往会出现理由牵强附会，资料容易前后矛盾，说服力差。产生形式与实质背离的原因通常是一些中小民营企业家混淆了个人行为和企业行为，个人资产和企业资产，个人法律观念淡薄，规范意识不强导致的。

三、新三板股权代持的解决思路

定性是代持无误后，解决方案有两条思路可寻。

第一条是代持到底。目前新三板挂牌规则要求拟挂牌公司对股权代持进行彻底清理，虽然尚未到完全禁止、一票否决的地步，但是必须详尽披露，披露一般内容包括：股份代持的原因；股份代持的具体情况；股份代持可能存在的后果，如果引起争议或者诉讼是否会导致股权大幅变动甚至是实际控制人变更；股份代持没有及时解除的原因和障碍；股份代持解除的具体时间和方案，以后如果存在问题的后续解决措施。尽管口子没有全收，但代持明显不是发展的方向。另外，要将代持披露得合法合理，通常基于证据的欠缺和证明力不强，难度较大。况且股权代持终究是一项不规范的行为，其在新三板挂牌中并不允许，其中隐含法律、道德、财务等多项风险，比如《全国中小企业股份转让系统业务规则》中就明确提到挂牌公司要“股权清晰”，《证券法》及其他与企业上市、挂牌相关的法律法规及规章中没有明确规定股权代持的行为无效，所以监管部门为确保满足“股权清晰”的监管审查口径，也只要求公司对股权的代持行为进行清理，并未否认其本身的合法性，比如前面提到的正新农贷就是一个例子。但是一般我们不建议采取这种思路。

第二条路是去代持。《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》中规定：股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。要做到股权清晰，最好表里如一，谁的股权谁持有。从工商、税务、银行等外部信息到企业章程、财务等内部信息一致相符。股权转让协议、股权款项支付人、股权款项收款人、资金来源和银行流水均无矛盾。

股权代持复位通常有两种途径：一种是还原，代持人不再代持，被代持人成为名义和实际一致的股东，该做法主要需到工商、税务、银行等机构办理权属变更；另外一种是代持逆转，即代持人变成持有人。代持人通过补付股权转让款给原持有人，或者重新签订股权转让协议，完成身份的转变。这种情况在实务中更多见些，这也从另外一个侧面反映了代持的不规范性。去代持的法律关系相对较容易解决，有的会计处理更棘手，特别是拟挂牌公司是原代持关系中的一方时，可能涉及合并范围的重新确定，关联关系、关联交易的识别、核查和披露，甚至要追溯多年的会计调整，需要的审计程序多、工作量大、审计时间长。对待代持问题，应尽早考虑解决方法和步骤，否则时间上容易陷入被动局面。

为了规范股权代持，建议中介机构加强与拟挂牌企业的沟通，尤其是会计沟通。会计师在向没有财务背景的人员阐述会计准则之类的专业问题，需要以通俗易懂的语言来表达，对会计师来说是一项非常重要的沟通技能；充分认识新三板的包容性，新三板强调以信息披露为主，所以不要忌讳不规范的现象。认真分清真假代持，正确处理代持，为企业顺利通过新三板挂牌增加胜算的筹码。

四、结束语

总而言之，新三板股权代持一般不被法律认可，尽管我国《证券法》中并未明确加以制止，但也未说明其是合法行为，所以新三板的股权代持建议转为法律承认的股权转让形式，一般情况下不建议代持到底，除了特殊情况的，如股权持有者身份不适合做股东的，而针对这种情况的，即便要代持也应找关系密切的，比如夫妻、已成年子女，以便日后有问题时方便处理。

参考文献：

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