论网络环境下的版权专有许可

□文│来小鹏

随着数字、网络技术的发展和运用，版权保护制度面临多种挑战。版权专有许可使用制度，涉及作品著作权人、作品传播者、作品使用者以及社会公众之间的利益平衡，在网络环境下同样面临许多新的特点和问题，亟须从法律上予以研究并提出解决方案。

一、网络环境下版权专有许可的特点

版权专有许可基于版权许可使用合同而产生。版权许可使用合同一般是指作者或其他著作权人与作品的使用者，就作品使用者在一定期限内按照约定方式使用作品中全部或部分财产权利并支付报酬的一种协议。[1]而根据作者或其他著作权人将其作品部分或全部著作财产权向使用者许可后，被许可使用方能否将已获得的使用权向第三方许可的不同，将版权许可使用合同划分为专有使用权合同和非专有使用权合同。专有许可使用意味着作者或其他著作权人授权他人在一定范围和期限内以特定方式独占使用作品财产权，一般也称之为独占许可使用。专有使用权的具体内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，一般视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。美国19世纪中叶率先在专利领域创造了“许可（license）”这一概念。此后，许可概念延用至知识产权其他领域，并被世界诸多国家和地区及国际公约所采用。[2]较之传统专有许可使用，网络环境下的专有许可使用无论是许可的内容、方式，还是被许可主体均发生了一些变化，且主要表现为以下特点。

被许可人多为互联网出版者，即在网络环境下，版权专有许可中的被许可人多为互联网信息服务提供者，一般是指将自己创作或他人创作的作品经过选择、编辑或加工，登载在互联网上或通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或下载的网络出版服务者。

专有许可作品的形式为数字化作品，一般是指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品，包括文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品；或将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的网络文献数据库等数字化作品以及依法允许的其他类型的数字化作品。

专有许可的内容具有特定性，即基于网络环境下作品使用的特殊需求，专有许可权的内容大多表现为作品著作财产权中的数字化复制权、汇编权以及信息网络传播权。由于在网络环境下，网络出版服务者侵害作者著作权或报纸、期刊社相关权采取的主要手段就是公然将已公开出版发行的期刊作品部分或整体经过数字化复制或汇编后，通过互联网有偿或免费提供给公众浏览、下载，更有甚者，还可能删去作者姓名，不标明原文出处等，[3]严重损害作者和报纸、期刊社的合法权益。

二、网络环境下版权专有许可的运用

版权专有许可使用作为著作权人依法行使著作财产权的主要途径之一，是实践中著作权人运用最多、最为广泛和最为常见的一种方式。较之版权其他运用方式，网络环境下版权专有许可运用有以下特征。

1.产生运用的依据

网络环境下版权专有许可运用的依据主要表现为两个方面：一是法律的直接规定，如我国《网络出版服务管理规定》要求，网络出版服务单位在网络上提供境外出版物，应当取得著作权合法授权。其中，出版境外著作权人授权的网络游戏，须按本相关规定办理审批手续。[4]二是合同约定，如我国《著作权法实施条例》第23条规定： “使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式，但是报社、期刊社刊登作品除外。”据此，除法律、行政法规另有规定外，任何组织或者个人将他人作品或期刊汇编作品通过信息网络向公众提供，均应取得原作者和期刊社的许可，支付报酬，并不得侵害作者或期刊社其他合法权益。

2.运用的行为主体

网络环境下版权专有许可的被许可方主要包括出版社与期刊社、图书馆以及网络出版服务者。出版社与期刊社通常基于图书出版合同或期刊社约稿声明而依法享有专有出版权，作者不得再许可其他出版者行使。如果作品的信息网络传播权一并许可给出版者专有行使，那么作品的信息网络传播只能由出版者复制、汇编、上传，包括作者和其他出版者都不得擅自行使信息网络传播行为，否则会涉嫌构成侵权。

无论是高校图书馆、公共图书馆还是科研院所图书馆，构成图书馆馆藏的图书、期刊、学位论文等文献资料绝大部分都是著作权法意义上的作品。[5]但依据我国现行《著作权法》规定的合理使用条款，图书馆可以对其收藏的作品进行复制，但仅限于陈列或者保存版本之需。[6]而依据《信息网络传播权保护条例》的规定，图书馆可以通过信息网络向读者提供经过数字化加工的馆藏作品，供读者在线检索及阅览，但不能下载。[7]

网络出版服务者是指依法经过出版行政主管部门批准，具备法定构成要件，并取得《网络出版服务许可证》，通过信息网络向公众提供网络出版物的出版者。

在上述不同运用主体中，网络出版服务者的主导地位越来越明显，原因在于数字化程度可以反映多媒体融合时代网络出版服务者可持续发展的基础能力，体现着网络出版服务者对未来的传播市场的前瞻性占有实力。但网络出版服务多为商业运作模式，对创新源头缺乏尊重，对作者的合法权益缺乏有效保障，并可能损害期刊版权产业的健康发展。故作者、期刊社等出版者与网络出版服务者之间的专有许可，往往涉及的权利义务及责任问题比较复杂，无论是理论上还是实践方面都是我国亟须研究的一个问题。

3.专有许可运用的目的

专有许可运用的目的主要包括公益性还是商业性使用。根据我国现行《著作权法》及其相关规定，出版社、期刊社的专有许可使用大多基于作者合法授权并具有一定的公益性；各类图书馆的专有许可使用基本上属于公益性；而网络出版服务者的专有许可使用则多为商业性，如将作者、期刊社知识资源聚合在一起并提供商业性服务的平台，包括中国知网、维普和万方等数据库本身就作为一个商业产品并通过产业化运作。[8]专有许可运用目的不同，往往会对专有许可使用的范围、方式及使用费带来一定的影响。

三、网络环境下版权专有许可现存问题

版权专有许可是作品著作权人基于意思自治将部分或全部著作财产权在许可合同约定的时间、地域、方式等范围内授予被许可人享有和行使。仅就作者、期刊社、网络出版服务者、数据库使用单位、作品最终用户之间的关系来看，通常由作者将其作品的专有许可使用权基于投稿行为授予期刊社；期刊社作为内容提供方将期刊及作品的数字化复制权、汇编权、信息网络传播权等权利专有许可给网络出版服务者；网络出版服务者通过对作品编辑、制作、加工等再以数据库形式商业性提供给高校、政府机构、公共图书馆、企业等；最后再由高校、政府机构、公共图书馆、企业等提供给作品最终用户使用。这一关系体现了网络环境下版权专有许可的基本环节。从我国当前版权专有许可实践来看，存在的主要问题表现为以下方面。

专有许可使用合同不规范。无论是期刊社与作者的专有许可使用权合同，还是网络出版服务者与期刊社的专有许可使用权合同，最突出的问题就是专有许可使用合同不规范。一是合同形式常常采用格式条款，特别是在网络出版服务者与期刊社的专有许可使用权合同中，无论是作品作者还是期刊社往往难以体现意思自治；二是由于合同主体地位并非真正平等，网络出版服务者一般处于优势地位，导致合同内容往往难以体现公平、合理；三是由于我国现行法律仅对专有许可使用合同作了原则性规定，合同所涉及的具体权利、义务及责任往往不清楚、不确定。

专有许可使用合同缺乏应有监督机制。网络环境下的版权专有许可主要涉及作品信息网络传播权。从信息网络传播权的定义来看，它包含网络环境下可实现的财产权利，是一个概括性的权能，囊括了所有与传播有关的权能。[9]而网络出版服务者专有权仅仅限于作者许可的复制、汇编、上传权利。由于我国对版权专有许可使用合同并未规定备案、登记制度，甚至书面形式对报社、期刊社刊登作品还采取了除外规定。从而导致专有许可使用合同签订前许可人缺乏对合同明确的了解；合同履行中双方的权利义务缺乏应有保障机制；专有许可使用合同一旦发生争议或纠纷，往往缺失过错及责任认定依据。

专有许可使用影响作品传播和功能实现。随着网络技术发展和著作权使用市场化程度加深，著作权人以专有许可使用方式授予他人使用其全部或部分著作财产权已成为常态，也是著作权人实现作品成果转化和运用的主要方式。根据我国现行立法规定，专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。然现实中，被许可人基于其优势地位，无论是在专有许可合同签订过程中，还是合同履行过程中，常常发生滥用优势地位、垄断学术资源、从事不公平交易等行为。这种现象不仅严重损害著作权人及相关权人合法权益，客观上也会影响到作品传播运用和价值功能的实现。

四、完善网络环境下版权专有许可的建议

随着科学技术和信息网络的发展，在线阅读或借助互联网获取信息已成为公众在全球范围内获取知识或需求的一种新型方式，许多网络出版服务商亦通过提供公众有偿浏览与下载阅读获取利益并将其作为一种新的盈利模式。为更好地引导和规范网络环境下的版权专有许可行为，我国应当从以下方面完善版权专有许可制度。

完善现行立法。我国正在讨论《著作权法》第三次修订草案（送审稿），其中亦涉及著作权专有许可制度。[10]建议针对我国现存问题，在立法上应当明确版权专有许可使用的对象、内容、形式、期限、限制等内容，并严格区分著作权专有许可使用与非专有许可使用的本质区别，在依法保护著作权人及相关权人合法权益的前提下，兼顾专有许可使用人的合法权利，赋予版权专有许可使用人依法享有具有绝对权性质的专有许可使用权，并可依法对抗第三人。

规范版权专有许可合同。建议国家版权管理机构或集体管理组织发布具有一定指导意义的《版权专有许可合同》示范文本，进一步细化和规范版权专有许可合同内容。如版权专有许可合同如果明确约定了被许可人享有的权利是专有使用权，许可使用合同应当采取书面形式；合同中未明确约定许可使用的权利是专有使用权的，则视为许可使用的权利为非专有使用权。合同中如果约定许可使用的方式是专有使用权，但对专有使用权的内容没有约定或者约定不明的，则可视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。报刊社如果与著作权人签订了专有出版权合同，但对专有出版权的期限没有约定或者约定不明的，专有出版权的期限应推定为一年。

规范专有使用权使用流程。为防止被许可人滥用专有使用权损害作者、期刊社或社会公众利益，建议制定专有许可使用权行业使用规范，从专有许可使用权获取、实施、费用支付以及期限届满后的返还等各环节予以规制。同时，对违反专有许可使用合同行为，以及其他给作者或期刊社造成不利后果的行为，从实体和程序方面明确责任承担方式。

发挥著作权集体管理组织作用。我国著作权集体管理制度发展至今，在作品的广泛传播、作品的最大化使用、作品使用费的收取与分配、维护著作权人的合法权益以及促进对外交流和推动文化繁荣等方面发挥着重要作用。网络环境下的版权专有许可同样需要著作权集体管理组织在以下方面发挥作用：一是著作权集体管理可将分散的著作权人及其相关权人权利集合起来进行集中利用和管理，特别是通过其专业知识参与版权专有许可的交涉、谈判、签约、催缴使用费等各个环节，并及时了解和掌握作品权利相关信息。二是可以随时对被许可人的专有使用行为进行监督。著作权集体管理组织的一项重要职责就是了解和关注使用者使用作品的情况，预防和减少使用人侵害著作权人或相关权人合法权益行为的发生。三是为降低维权成本，在著作权人个体难于行使权利所涉及的领域，或者说在著作权集体管理组织适合发挥其职能作用的领域发生维权诉讼的，[11]应赋予著作权集体管理组织诉权，通过著作权集体管理组织依法维护著作权人合法权益。

注释：

[1]我国《著作权法》第24条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。”

[2]董美根.英美法系与大陆法系中版权被许可人诉权问题比较研究——以“侵权责任法”为出发点 [J]. 知识产权，2011（8）

[3]谭笑珉.学术期刊著作权使用与保护的法律问题研究[J]. 南都学坛（人文社会科学学报），2016（5）

[4]我国《网络出版服务管理规定》第32条规定：“网络出版服务单位在网络上提供境外出版物，应当取得著作权合法授权。其中，出版境外著作权人授权的网络游戏，须按本规定第27条办理审批手续。”

[5]刘明江.图书馆馆藏作品数字化版权问题探析 [J]. 电子知识产权，2016（1）

[6]我国《著作权法》第22条第8项规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。”

[7]我国《信息网络传播权保护条例》第7条第1款规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可， 通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化 形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”

[8]张莉.资源型数据库在数字化传播时代的功能研究——以中国知网（CNKI）为例 [J].今传媒，2013（6）

[9]李士林.论网络出版者专有权的法律设定 [J]. 编辑之友，2015（6）

[10]参见我国《著作权法》第三次修订草案（送审稿）第54条之规定。

[11]刘平.著作权集体管理组织与权利人个体维权诉讼的区别及其解决途径 [J]. 知识产权，2016（9）