互联网行业限制交易行为的认定及管制
——以3Q案腾讯“二选一”为例

王胜伟

互联网行业限制交易行为的认定及管制
——以3Q案腾讯“二选一”为例

王胜伟

(华东交通大学经济管理学院，江西南昌 330013)

反垄断法禁止具有市场支配地位的企业从事限制交易的行为，但是网络产品免费、网络外部性等特征，导致互联网行业限制交易行为的认定变得模糊不清，奇虎与腾讯反垄断案两审都以奇虎公司败诉了结，但是两审法院对腾讯“二选一”行为是否违法认定上是不同的。腾讯“二选一”的行为致使360的用户数量减少，也侵害了消费者的利益，所以应当在法律上予以否定。面对互联网限制交易行为，需要加强对“二选一”行为的法理分析，以完善相关立法、提升执法机构能力等来规制互联网的限制交易行为。

限制交易；3Q垄断案；基础设施；消费者保护

奇虎公司与腾讯公司的垄断纠纷案(以下简称3Q大战)经过几年的诉讼，历经广东省高级人民法院一审与最高人民法院的终审，终于在2014年10月16日随着最高人民法院的判决而尘埃落定，最高人民法院在判决书中认为一审判决认定事实基本属实，适用法律正确，裁判结果适当，所以最终“驳回上诉，维持原判”，即判决奇虎公司败诉。在最高人民法院长达7万多字的判决书中，就3Q大战中互联网市场滥用市场支配地位中的相关市场界定、市场支配地位的认定、滥用市场支配地位行为等问题进行了详细的分析，为日后互联网竞争规范提供了指引和参考。虽然3Q案告一段落，但是有关互联网中的竞争问题以及排他性交易行为认定、管制等的争论并未终结。在互联网领域的竞争案件越来越多，影响亦越来越大，并且不断产生新特点的情况下，结合3Q大战与两审法院的判决来具体分析互联网行业限制交易行为具有重要的现实意义。

一、两审法院对腾讯“二选一”行为的定性

在3Q大战中，腾讯向QQ用户发出通知，要求用户在腾讯QQ与360杀毒之间“二选一”，对于该行为是否构成反垄断法上的限制交易行为，一审法院与二审法院的认定不一样，一审法院认为腾讯强迫用户二选一的行为，表面上看似乎赋予用户自由选择权，但实质上，如果腾讯在市场上已经具有了支配地位，而且基于通讯工具的用户黏性特征，用户二选一的结果极有可能偏向腾讯QQ而放弃奇虎360。“被告采取二选一的目的不是要拒绝与用户交易，而在于逼迫用户只能与其进行交易而不与360进行交易。被告该行为实质上仍然属于限制交易的行为。”①参见广东省高级人民法院(2011)粤高法民初字第2号民事判决书。但由于在该案中法院认定腾讯不具有市场支配地位，因而不构成反垄断法上的滥用市场支配地位的行为。二审法院则在认定腾讯不具有市场支配地位的基础上，仍然对腾讯“二选一”行为的合法性进行了详细的分析，二审法院从腾讯“二选一”行为对消费者利益的影响、行为的动机、对竞争的实际影响三方面进行论述②参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。二审法院认为腾讯“二选一”的行为“对消费者利益并无重大影响”，“排除、限制即时通信服务市场的竞争而采取‘产品不兼容’行为的动机并不明显”，“对安全软件市场的影响是极其微弱的，并未显著排除或者限制安全软件市场的竞争”。基于此分析，二审法院认定腾讯“二选一”行为虽然给用户带来不便，但是并没有产生排除或者限制竞争的明显效果，所以也就不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。对此判决，我们亦可以这样理解，假设腾讯或其他企业被认定具有市场支配地位，如果在类似3Q大战的案情中，其采用“二选一”的行为，亦不应当认定该行为违法，因为滥用市场支配地位的构成要件中，除了要具有市场支配地位，还需要有“滥用”行为，而二审法院的判决明确指出该行为并不构成反垄断法上的限制交易行为。对此，笔者有不同的看法。在互联网市场，判断一行为是否为“限制交易行为”，需要就案件中涉及的产品性质、兼容的时间等进行分析，以确定该行为合法与否。

二、腾讯“二选一”行为是否构成限制交易行为分析

(一)限制交易行为概述

我国反垄断法第17条规定，禁止具有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的滥用市场支配地位的行为。该行为一般被称为限制交易行为。在3Q大战中，360指控腾讯2010年《致广大QQ用户的一封信》中要求用户在腾讯QQ和360杀毒软件上“二选一”的行为构成限制交易，而最高人民法院在判决书中指出，腾讯的行为并未构成限制交易行为。所以，首先需要先了解何为反垄断法上的限制交易行为。

反垄断法上的限制交易行为，也称为排他性交易，是指具有市场支配地位的经营者不正当地利用其支配地位，迫使其他经营者或者消费者只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的行为，一般包括排他性销售和排他性购买两种行为。因为我国反垄断法以及3Q大战中两审法院将该行为称为“限制交易”，因而本文亦将该行为称为限制交易行为。从我国反垄断法以及司法实践来看，反垄断法上的限制交易行为的构成应当具备以下要件:经营者在相关市场具有支配地位，经营者实施了滥用市场支配地位的行为(经营者采取了限制交易的行为)，经营者的行为不存在豁免的条件(没有正当理由)。

(二)腾讯“二选一”是否属于限制交易行为

虽然3Q案件两审判决的结果一样，但是一审、二审法院对腾讯“二选一”行为的认定并不一致，这是因为腾讯不具有市场支配地位，不符合限制交易行为的第一个构成要件，所以不能构成反垄断法上的限制交易行为。但是如果在下一个案件中，如果经营者达到了市场支配地位，同样从事了腾讯“二选一”的行为，那么该行为是否为反垄断法上的滥用市场支配地位行为?是否构成限制交易?因而有必要结合互联网行业竞争的特点，从产品的性质、采取兼容与否措施的时间、造成的损害等来综合判断，对腾讯“二选一”行为进行进一步的分析和研究。

1.腾讯是否具有兼容的义务

产品兼容的产生，从时间点上来看，一般来说存在以下两种情况:第一种情况，非兼容的产生是在产品一开始推向市场，或者在一产品已经存在于市场，而在出现新产品的情况下二者不能兼容，即该产品之间从未兼容过。第二种情况是在产品之间本来相互兼容的情况下，一方或者双方采取技术措施使产品不相兼容。针对这两种情况，企业之间是否有兼容的义务，需要具体分析。

第一，在产品还从未兼容的情况下，如果产品是一般的商业产品，而非必需品，那么对于竞争者来说并无使之相互兼容的义务。互联网产品或服务应当自由竞争、和平共处。竞争者之间存在利益冲突，竞争者没有义务为竞争对手提供方便，这也符合普通法原则中的“不公平竞争”，该原则禁止企业帮助自己竞争对手的财产。①David A.Harrison Glen O.Robinson.The Theory of Refused to Deal with Competitors.July 2002 87 Cornell L.Rev.1177.在市场竞争中合法追求自己利益最大化无可厚非，在3Q案中，最高人民法院认为虽然腾讯“二选一”的行为给用户使用QQ和360软件带来不便，但是法院认为无论是在即时通信市场还是安全软件市场，都存在充分的竞争，用户对替代产品有较大的选择余地，并且QQ也非互联网必需品，因而这种限制导致的不便对消费者利益影响不大。法院也同时认为:“这并不意味着被上诉人实施‘产品不兼容’行为无可指责。”②参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。法院虽然认为腾讯的行为有不当，但是并不认为该行为违法。所以无论QQ和360谁在先推向市场，对于之后的其他竞争对手的产品，不负有相互兼容的义务。

第二，如果该产品是必需品或者是基础设施，则竞争者之间，尤其是具有市场支配地位的企业或者具有技术优势的企业应当负有相互兼容的义务。必需设备原理在经济学中也被称为瓶颈垄断，主要是针对具有市场支配地位的企业、垄断企业拒绝为其竞争对手提供必要的或者是基础性设施的情况。其原理的基本内容是:某些设备是企业在相关市场上与其他的企业竞争所必须的，却因法律上或事实上的原因，该设备实际上不可能有两个或两个以上的企业重复构筑，一般只有特定企业持有。其他竞争者要想进入市场参与竞争就必须持有这样的设备，而且市场基本没有可替代的产品，因此“必需设备的持有者就有了排除或者差别对待竞争者对该设备接触的可能性，因而可以垄断利用该设备所提供的商品或服务市场”①徐士英:《“必需设备原理”在反垄断法中应用之评析》，《安徽大学法律评论》2008年第1期。。即必需设备的持有者可以通过拒绝与竞争对手交易而使对手不能进入或者退出相关市场，最终使自己在该市场形成垄断地位或者长期维持其垄断地位。所以在国际上，无论是美国还是欧盟，依照“必需设备原理”，一般对处于市场支配地位的必需设备持有者都有严格的法律规定，任何拥有市场必需设备或者战略瓶颈的市场主体，都有义务将其掌握的必需设备与竞争对手分享，否则即构成市场支配地位的滥用。

欧盟委员会在欧盟诉微软案中就认为，界面信息是一种必需设备，微软公司拒绝提供给其他经营者就是一种市场封锁行为，构成垄断。这种行为阻碍了市场的进入，破坏了市场竞争，损害了软件市场的创新活动，也给消费者造成了损害。于是，欧盟委员会判令对微软公司采取强制许可的救济措施，基于知识产权保护，在允许微软公司对代码信息收取合理费用的情况下，要求微软公司向市场发布精确和完整的程序代码，保证操作系统的互通性，使竞争对手的软件能够与窗口操作系统兼容。②Microsoft vs.Commission.Case T－20I/04.Sep.17.2007.从该案的判决来看，欧盟委员会之所以认为微软必须向竞争对手公布程序代码，是因为微软所掌握的不是普通的软件，而是一项“必需设备”，即该设备的存在对于市场的竞争是必不可少的。当然，美国虽然要求处于市场支配地位的企业负有允许其他企业使用其“必需设备”的义务，但是该原则的适用仍然是十分谨慎的，其条件要求十分严格。依照美国第七巡回法院在MCI通讯公司诉美国电报电话公司案的表述，要求符合下列条件:(1)一个垄断者对基础设施的控制；(2)竞争者缺少生产复制该种设施的能力；(3)缺少该种设施将无法使竞争者在相关市场里竞争；(4)提供该设施的可行性。③MCI Communications v.American Tel.＆ Tel.Co.， 708 F.2d 1081(7th Cir.1983).并且从欧盟诉微软案来看，虽然处于垄断者有义务使其设备与其他经营者兼容，但有权获得相关的经济利益。这既考虑到市场的整体利益，同时兼顾了垄断者的利益，应当说，该规定使双方的合作剩余最大，达到利益最大化，是最有效率的。

第三，无论产品是否属于必需品，相互竞争者之间的产品原本具有相互兼容性，但是一方在一定情况下为了将另外一方排挤出相关市场，而采用不兼容的方式损害到竞争对手和消费者的利益，该行为就可能涉嫌违反竞争法。虽然竞争法是为了保护竞争而非竞争者，但是从互联网的特性及发展来看，实现网络的接入和互联互通是提供服务的基本要求，也是互联网市场不断发展的要求。“接入和互联互通既有利于消费者福利的改进，也有利于促进市场的竞争”。④范建得、郑纬纶:《论信息软件产业市场力量之管制——以微软案为主轴》，《公平交易季刊》2010年第1期。腾讯要求“二选一”的做法，故意采取相应措施使之前能正常使用的软件不兼容，也是在迫使用户放弃使用360，这种故意采取的技术措施是一种人为破坏网络互联互通、阻碍网络发展与市场竞争的行为，该行为与网络和经济的发展规律背道而驰，应当在法律上被否认和禁止。

2.腾讯“二选一”的行为是否违反了法律规定

无论是我国的反垄断法还是反不正当竞争法，立法的宗旨除了保护竞争，其第1条都开宗明义地特别提到立法的目的也是要保护消费者。现有法律法规也明确禁止经营者强制消费者购买和使用其提供的商品或服务。所以当一方采取技术手段对抗竞争对手，要挟消费者做出选择，对不接受其条件的用户拒绝提供服务，该行为直接侵害了消费者的权益。是否使用互联网产品应当由消费者自己做决定、自由选择，“消费者权益在滥用市场支配地位案件中可以构成一个独立的适用标准，而并非是竞争利益受损后的一种反射利益损失。”⑤陈兵:《论反垄断法对消费者的保护——以滥用市场支配地位案件为中心》，《湖南师范大学社会科学学报》2013年第4期。这个原则在美国电话电报公司(AT＆T)电话助讲器案件之后也一直为法院所坚持。AT＆T当时规定其用户不得安装其他公司生产的设备，并对市场上安装和使用非AT＆T产品的用户和经销商下达通知，告知其违反了AT＆T的规定，要受到制裁。AT＆T因此被生产助讲器的公司起诉到法院，法院审理后判决:用户有权自由选择使用电话的方式，只要该方式不影响其他用户的使用，电话公司就无权干涉。在英美法系中，法院的这一判决在以后的类似案件的审理中常被援引。①唐绍欣:《美国垄断与反垄断:案例、趋势和借鉴》，《国际经济评论》2001年第5期。腾讯的行为与反垄断法、反不正当竞争法的立法宗旨相违背，因而应当认定其行为违反了竞争法。从合同法的角度分析，消费者在一开始选择一产品使用，就形成了一个服务合同。提供服务的腾讯在未和消费者协商，也不存在法律规定的可以单方解除合同的情况下，强制消费者二选一，单方更改合同内容，对于选择360的用户将单方停止服务，显然违反合同，应当承担违约责任。当前互联网之间的竞争是平台竞争，腾讯QQ平台除了提供免费的聊天工具，其平台上还有广告、游戏、视频、购物等服务，用户虽然得到了腾讯提供的免费聊天服务，但也正是广大的用户的存在，为其提供了源源不断的利润来源。通过QQ聊天软件获得的几亿用户为其创造出巨大的利润之后，腾讯逼迫用户做出限制，甚至以不提供服务相威胁，显然违背了我国法律的公平原则，而且在我国《反不正当竞争法(修订草案)》中也已经对该行为作出否定性规定②参 见《反不正当竞争法(修订草案)》第14条:“经营者不得利用技术手段在互联网领域从事下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为:……(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务……”，所以这种情况下的“二选一”都应当认定为违法行为。

3.腾讯“二选一”的行为是否造成了损失

QQ作为聊天软件，对于用户来说具有特殊的用途和意义，作为情感联系的纽带之一，根据互联网本身的网络外部性和用户锁定效应，用户使用QQ的时间越长、好友越多，对用户来说其作用越大，更换其他聊天工具的成本也就越大，更换的可能性会减小。而腾讯在应对360的不正当竞争时，未对360采取相应措施，而是直接强制用户做出二选一决定，这显然侵害了用户的自主选择权，而且无论用户选择QQ还是360杀毒，都要重新寻找新的工具替代，这不仅需要时间成本，而且可能需要支付相关费用。③在 360刚推出免费软件的时候，大多数的杀毒软件仍然是收费软件，或者一些杀毒软件推出试用版，可以免费使用3个月或者半年，试用之后需要继续使用仍然需要付费购买。前面已经分析，用户在安装使用腾讯QQ软件时，事实上二者形成了服务合同，而腾讯在未和用户协商也不存在单方解除合同的情况下，单方终止服务合同，使用户的服务品质严重缩水，其预期利益遭受到损害。

除了对用户造成损害，腾讯的行为是否对360造成了损害呢?在二审判决中，法院认为不构成限制交易行为的另一个理由是，腾讯产品不兼容的行为对360软件市场的“影响是极其微弱的，并未显著排除或者限制安全软件市场的竞争”。法院得出该结论的理由是，在3Q大战期间，360安全卫士和360杀毒软件的周用户数量比大战前一周降低了10%，换成市场份额计算的话，则360在安全软件中的市场份额只是从74.6%下降至71.3%。而腾讯的市场份额则从3.89%增长至4.46%，只增长了0.57个百分点。④参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。法院认为腾讯的行为对360的杀毒软件市场影响不大，自身在杀毒市场亦没有通过该行为获得较大的增长，所以该行为的危害是可以忽略的。但是，二审法院忽视了当前互联网平台竞争的特点，360与腾讯的竞争，其实质不是二者杀毒软件之间的竞争，也不是二者聊天软件的竞争，而是都希望通过平台上的免费产品吸引尽可能多的用户，吸引到的用户将是其从事盈利行为的前提和基础，用户的多少决定着这类平台竞争企业之间的经营状况甚至存活。而腾讯“二选一”的行为，在1周之内就使360用户数下降了10%，这对于依靠用户通过平台竞争的企业来说是极为严重的。腾讯“二选一”的行为即使对于软件市场的份额影响不大，但是对于当事方的影响是巨大的。

4.腾讯的行为是否有“正当理由”

根据我国反垄断法的规定，违法的限制交易行为的前提是指“没有正当理由”，即如果经营者实施限制交易行为具有合法、正当理由，可以作为违法的抗辩理由。那么，案中腾讯是否有抗辩事由或者免责条件?大多数国家都允许采取限制交易行为的经营者提出合理性抗辩，即允许限制交易行为具有例外情形，如果一个限制交易行为能证明有利于节约交易成本、促进创新、提高效率、促进消费者福利等，则该行为应当被允许。在这些抗辩事由中，最为突出的就是效率抗辩和应对竞争抗辩。⑤蒋岩波:《互联网企业排他性交易行为的反垄断规制》，《电子知识产权》2013年第10期。那么腾讯的行为是否属于其中的抗辩理由呢?最高人民法院的判决指出:腾讯采取产品不兼容的行为背景是360的软件先针对腾讯QQ采取不正当竞争，“被上诉人被迫对此作出回应”，所以认为其行为具有正当性。从最高人民法院阐述的理由来看，最高人民法院认为腾讯“二选一”的行为似乎应当符合抗辩理由中的“应对竞争抗辩”。应对竞争抗辩是指经营者并非积极主动实施排他性交易行为，其实施的原因只是为了应对竞争者的竞争而开展，是一种防御行为。但是应对竞争是有着严格条件限制的，首先，在对“应对”的理解上，是“应对(meet)”而不是“打败(beat)”或“削弱(undercut)”，这是美国联邦最高法院一直坚持的理解。①[美]菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛:《反垄断法精析:难点与案例·第五版》，中信出版社2003年版，第975页。其次，具有市场支配地位的企业虽为保护自己商业利益可采用应对竞争的措施，即予以反击，但“不得用以加强或滥用其支配地位”。而腾讯的行为难以认定为“应对竞争”，其一，其反击的直接对象不是给其造成威胁的竞争者而是用户，以侵害消费者利益的方式来反击竞争对手；其二，2010年奇虎公司的发展当然不如现在，与当时的腾讯公司实力亦是相差较大，腾讯在向用户发出“二选一”告示时，逼迫消费者做出选择，明显是有足够的信心能够让消费者选择QQ而放弃360，具有“削弱”奇虎公司的目的，所以其行为难以被认定为应对竞争的行为。

而从一审法院的判决可以看出，法院认为即使腾讯的合法权益正在遭受不法侵害需要正当防卫，其针对的也应该是360，而不是网络用户。而且我国知识产权侵权诉讼的诉前禁令制度也赋予知识产权人可以向人民法院申请采取临时措施，以及时、有效地制止不法侵害行为发生或继续。但腾讯在法有明文规定的情况下，没有依法行使诉讼权利来制止竞争对手的不法侵害，反而单方面针对用户采取二选一的行为，致使3Q大战影响范围扩大，其行为明显不当。作为提供服务方，腾讯更无权强迫用户针对360软件采取行动，腾讯可以以适当的方式向用户提示存在的风险，但不能主动替用户做选择或采取相关行动。“是否卸除360软件是用户自身固有的权利，被告不能代替用户做出选择，强迫用户二选一的行为超出了必要的限度。”②参见广东省高级人民法院(2011)粤高法民初字第2号民事判决书。在腾讯遭受到侵害时，依照我国法律，腾讯公司完全可以得到相应的救济。而腾讯公司在法律可以救济的情况下，没有通过合适的途径应对360的行为，而是采取侵害消费者权益的行为来应对360，给消费者造成极大的不便。

将腾讯的行为定性为私力救济，恐怕也是不合适的。首先，在面对360的侵权时，腾讯公司可以采取向公权力寻求救济；其次，自力救济一般要么直接针对加害者，要么以损害一个较小的合法权益来保护较大的权益。3Q案件中，腾讯的“二选一”行为显然直接针对的是纠纷中的第三方，虽然其目的是为了应对360的不正当竞争行为，但是应当直接针对360采取相关措施，而不能胁迫用户，以侵害用户的利益为条件来救济自己的权利。如果不符合该项条件，是否可以认为是损害较小的利益来维护较大利益的行为呢?在维护自己利益和公共利益方面，腾讯如何做才算是合法，或者无可指责呢?在公共利益与个人权利产生冲突时，公共利益与个人权利相协调的第一个原则是“公益优先原则”，第二个原则是“利益平衡原则”。③余少祥:《论公共利益与个人权利的冲突与协调》，《清华法学》2008第2期。在该案中，奇虎公司的360隐私保护器及网络言论对腾讯实施了不正当竞争行为，但是该行为不同于图片的传播等侵权行为，短时间就会造成不可挽回的损失，腾讯完全可以采取相关的技术手段应对，或者向相关部门寻求救济，但却草率地选择要求用户二选一，置广大用户的利益于不顾，所以其行为应当认定为非法，一审法院对此的认定与判决更具说服力。

三、互联网限制交易行为的管制

(一)执法机关与司法机关采取审慎的认定态度

互联网是一项新兴的产业，也是主导未来发展的一项产业，如何在促进我国互联网市场的良性发展与有效遏制互联网行业的垄断行为间取得平衡，是司法机关在处理此类案件时面临的重大挑战。在互联网反垄断案件中，因为该类案件与传统的垄断案件存在许多不同之处，有其自身的特殊性，注定其反垄断会出现许多新问题，而这给法官以及其他反垄断执法机关等的司法和执法活动增加了难度，执行法律错误的几率和风险增加。错误执法会导致资源的浪费，可能阻碍市场创新，破坏市场发展，其所造成的不利后果往往难以逆转。由于存在错误成本，所以需要执法的审慎。④饶粤红:《论反垄断法实施的审慎原则和效益原则》，《岭南学刊》2009年第4期。错误执法主要包括以下两种:第一，把市场上合法的商业行为当作垄断进行规制；第二，把市场上的垄断行为当作合法的商业行为而没有进行反垄断管制。这两种错误执法都会破坏市场竞争，而第一种错误执法行为给市场造成的危害可能更加巨大，不良后果往往难以补救。第二种执法错误虽然也给市场带来危害，但是往往还能通过市场竞争、产品的更新以及执法机关再次执法等得到补救。所以在互联网市场上的商业行为涉嫌垄断时，司法机关和执法机关应当审慎认定，要从法律公平、经济效率等多方面来评价该行为，如果对该行为的性质以及管制的后果不能确定时，应尽量采取宽松的政策，不轻易认定为垄断，通过时间继续考察，否则容易将市场上有潜力的、具有先导性和创新性的企业错误扼杀，最终可能会阻碍技术创新，破坏自由公平竞争的市场，损害消费者的利益。“过严的反垄断执法会制约互联网行业的发展和国际竞争力，以谨慎谦抑的态度执法更有利于互联网经济的发展。”①陈伟华:《互联网平台竞争中独家交易的反垄断分析》，《浙江社会科学》2016年第3期。

(二)明确限制交易行为的认定标准

从一审与二审对腾讯“二选一”行为是否属于限制交易行为做出不同的判断来看，对于限制交易行为的认定存在不确定性，法律缺乏明确规定，为执法和司法带来困惑。要规制限制交易行为，首先要明确限制交易行为的认定标准。这需要完善我国的反垄断法，或者制定相关的司法解释、行政法规、部门规章等，对限制交易行为的概念、构成要件、衡量的标准、免责事由等作出具体的规定。尤其要注意互联网市场竞争的特性，如平台竞争、大企业市场占有率高但是市场容易进入、破坏性创新等，对互联网企业限制交易行为的认定重点是限制性的供应安排。有了明确的认定标准，既为当事人提供了行为指引，也为法院审理该类案件提供了具体的操作规范，有利于纠纷的解决。

(2)消费者利益保护原则

在规制限制交易行为时，除了坚持维护公平竞争的理念，也要坚持保护消费者利益的原则。在当前互联网平台竞争中，平台产品多样化、综合化发展，产品创新能力增强，企业之间的相互竞争、限制有时并不会给竞争对手造成多大的损失，但其行为可能给消费者造成巨大的损失，所以在规制限制交易行为时，要关注消费者利益的保护。在司法实践中，应当将是否侵犯消费者利益作为认定互联网不正当竞争行为的重要标准，②谢兰芳:《论互联网不正当竞争中消费者利益的保护》，《知识产权》2015年第11期。如果一限制交易的行为侵害到消费者的利益，那么该行为就应当受到审查。消费者亦要加强法律意识，针对当前社会日益增多的互联网不正当竞争行为，向相关部门举报或者采取诉讼等方式维护自己的权利。

(三)明确互联网产业限制交易行为的合理抗辩制度

限制交易行为从本身违法到合理抗辩，是因为限制交易也有有利于经济效率的方面，所以我国反垄断法对于违法限制交易行为认定的前提是“没有正当理由”，即如果有“正当理由”，即使有限制交易的行为，也不应当被认定为非法垄断行为。但是我国反垄断法并未对何为“正当利益”作出明确的规定，所以在3Q大战中，对于腾讯的行为是否构成合理抗辩一审、二审法院的认定也不同，因而要规制限制交易行为，必须明确互联网产业限制交易行为的合理抗辩制度，明确判断限制交易行为的反竞争效应与效率因素，明确哪些理由可以作为抗辩事由。如果限制交易行为不具有反竞争效应，则不应禁止；如果具有反竞争效应，则要判断限制交易是否具有效率因素或者是为了应对竞争。如果限制交易有利于提高效率、节约交易成本、推动产品创新等，对这些行为都应当予以豁免。

结语

当前互联网市场的经营模式主要是通过先建立免费市场吸引大量用户，然后再在这个平台上通过另外一个市场来运营增值服务，所以说互联网经济是一个吸引注意力的经济。③参见王海军、张海亮、王念:《互联网金融理论建构:本质、缘起与逻辑》，《经济与管理评论》2015年第6期。对于互联网企业来说，用户及其浏览量是企业的生命之源，大量客户流失对互联网企业来说无异于遭受灭顶之灾，企业将难以为继。尤其当前在互联网领域某一市场往往处于大企业垄断状态，面对这样的互联网市场竞争模式和竞争状态，大型企业实施限制交易的行为必然侵害消费者的利益，同时也通过侵害消费者利益损害到其他经营者的利益。我国立法机关、司法机关、执法机关需要认真而慎重地对待互联网发展，④夏燕、魏瑛婕:《印尼网络法律制度初探》，《广西大学学报(哲学社会科学版))2017年第4期。面对技术发展与市场竞争，既不要过于管制互联网竞争，以阻碍互联网经济发展，也要维护好市场的竞争秩序，防止不法的限制交易行为，保障消费者和其他经营者的合法权益。

D912.29

A

1003－4145[2017]12－0174－06

2017－10－20

王胜伟，男，江西万载人，华东交通大学经济管理学院讲师，江西财经大学法学院博士研究生，研究方向为法律经济学、经济法学。

本文系2017年度江西省高校人文社会科学研究青年项目“互联网特有不正当竞争行为类型化及规制优化研究”(项目编号:FX17201)的阶段性成果。

(责任编辑:迎朝)