论我国《民法总则》的创新与时代特征

陈华彬

论我国《民法总则》的创新与时代特征

陈华彬*

我国《民法总则》的颁布具有很强的价值与功用，它系我国迈向民法典时代的首要和关键一步。《民法总则》各章节的名称与内容的设计、厘定等具有诸多创新之处，由此使得《民法总则》可与我国现今时代的发展基本同步。对《民法总则》新创的概念、规则及制度等，应作出释明及进行学理上的补缺。囿于各种因素的影响，《民法总则》也遗留一些缺憾与不足，由此使其呈现出明显的时代特征。通过《民法总则》的制定，我们可以从中获得若干经验和启示，由此用以指导和提示我们未来更好地做好民法典各分编的编纂工作。

《民法总则》的颁布 创新 时代特征 民法典各分编的编纂

一、引言

《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）已于2017年3月15日由第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，并将于2017年10月1日起施行。这是我国于2020年最终完成民法典编纂的“序曲”，系全部民法典共6编（总则编、物权编、合同编、侵权行为编、婚姻家庭编及继承编）的开篇之作，具有十分重要的价值和意义。尤其值得指出的是，《民法总则》根据我国现今新时代的社会发展与域外民法的最新变动趋势及潮流等，进行了诸多创新，厘定了若干新的概念、规则及制度，由此彰示了我国新的社会生活模式对于民法制度的新要求，进而也凸显了我国民事立法的与时俱进及与社会发展变迁的步调一致。与此同时，我们也应看到，《民法总则》囿于各种因素的影响，于章节及内容的厘定上也留下一些遗憾与不足，由此使之具有明显的时代特征。本文中，笔者尝试对这些方面的问题展开论述，并以此就教于我国的立法机关以裨益于我国民法典其余各分编的编纂。

二、我国《民法总则》的创新

（一）第一章“基本规定”部分的创新

1．明定诚信原则并将其上升为私法的“帝王原则”。诚信原则，也称诚实信用原则或信义原则，系20世纪自《瑞士民法典》（1907年制定公布）以来私法上的一项帝王规则。我国《民法总则》第7条秉承《瑞士民法典》确立的这一传统规则而明定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”

在民法发展史上，依据1907年《瑞士民法典》的规定，诚实信用原则系整个私法的最高原则。《瑞士民法典》制定公布时，作为供法官补充和充实法律具体规定的一种手段，其较《德国民法典》于更高的程度上运用了一般条款。也就是说，使诚信原则真正成为全部私法的最高原则，由此藉以统帅和规范一切民事法律关系。①参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第149页。

值得指出的是，1896年制定公布的《日本民法》第1条规定私权的享有，1947年二战结束后日本修改其民法时将这一条移作第1条之三，而于其前增加了如下两条规定：第1条之一：“（1）私权应服从公共福利。（2）行使权利、履行义务，应恪守信义及诚实而为之。禁止滥用权利”；第1条之二：“对于本（民）法，应以个人尊严及两性实质上的平等为主旨而予解释。”至此，诚实原则等即成为日本整个民法乃至私法的根本性总原则。②同注①，第144页。易言之，于《瑞士民法典》制定公布40年（1947年）后，东方的日本方将诚信原则移植规定到自己民法典的第1条中。至于我国的近邻韩国，于《瑞士民法典》制定公布51年后才于1958年制定其民法典时，将该原则规定到自己民法典的第2条第1项中，即：“权利的行使与义务的履行，应恪守信义，诚实履行。”

我国现今社会中，秉持诚实、恪守承诺系对民事主体的一项重要而基本的要求，同时也是建立诚信社会的需要。如今，在我国，诚信原则业已跃出民法的领域而成为整个私法（如商法中的保险法系采最大诚信原则）的根本及总的原则，且于公法乃至社会法领域也有该原则的适用。尤其于公法领域，若有违反诚实信用原则的，其法律后果更是较重。由此之故，作为“万法之母”的民法典，于其总则编（即《民法总则》）中明定诚信原则，具有十分重要的价值与功用，其对我国国家、社会及人民所具有的意义与效果，不可小觑。

2．明定公序良俗原则。公共秩序与善良风俗，合称“公序良俗”，系民法自罗马法以来一项十分重要的基本原则。《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”我国改革开放以来的民事立法如《民法通则》《合同法》及《物权法》中尽管存在与公序良俗有关的规定，但均未正式启用“公序良俗”的概念，由此，《民法总则》借鉴人类法制文明的积极成果，采用大陆法系与英美法系民法通用的“公序良俗”一语，无疑具有重要的价值与意义，对此实应给予肯定性的评价。

（1）公序良俗违反行为的类型。

违反公序良俗的行为，伴随时代的变迁而不断变化，于现今比较法上，违反公序良俗的行为可类型化为如下几类③参见［日］四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第266～271页。：

①违反人伦的行为。即违反性道德、违反家族的秩序的行为，违反基本的伦理观念涉及犯罪的行为，均被认为系违反公序良俗，它们构成传统的公序良俗的最主要的方面，其具体又分为如下情形。

其一，违反家族的秩序。譬如，以获得金钱为目的而维持婚姻外性关系的合同，以及违反亲子间的秩序，父、子间订立母、子不得同居的合同等，皆属之。另外，约定于私通关系存续期间，债主不能请求返还金钱的消费借贷合同，也因系违反公序良俗而无效。

其二，与犯罪行为相关联的行为。譬如，支付因赌博所欠的金钱或财物的合同，抑或为赌博准备资金而贷给金钱的合同等，均系无效。

其三，违反人权和人格尊重的行为。人权和人格的尊重，为当代民主法治社会的基本要求。譬如，实务中企业或商店对雇员或顾客进行搜身检查的规定等，皆系违反公序良俗。

②违反经济、交易秩序的行为（经济的公序）。此包括两个方面：一是对经济、交易秩序本身的侵害行为（譬如垄断、限制营业活动的自由等）；二是伴随经济活动的进行而引起的违反公序良俗的行为。前者系对市场经济秩序本身的威胁，是对支撑社会的基本经济结构秩序的违反行为，故无论当事人的意思如何，皆系无效；后者因具有很强的救济合同受害人的性质，故是否绝对无效存有疑问。若当事人以自己的意思加以追认的，即存在有效的余地。另外，作为后者的发展形态，从保护消费者的视角看，应认为系对交易自由所划的界限。当然，于后者的情形，若认为系个别的受害人保护的问题，则与其说应以公序良俗，毋宁说应以诚信原则予以解决更为妥当。

③违反宪法的价值或公法政策的行为。此包括两个方面：一是与宪法的价值抵触的行为。宪法直接地适用国家的行为，而对于私人间的行为不能直接适用。唯宪法规定的价值中涵括了全体私人的基本的价值，故否定其价值的私人间的行为，可能构成公序良俗违反。譬如，公司的就业规则中若规定女性的退休年龄较男性为低，则会被认为系基于性别的不合理差别而违反公序良俗；二是违反取缔规定。

（2）公序良俗违反的判定时期。

①合同成立时违反公序良俗，唯之后判断基准发生变化，于履行时不违反公序良俗的情形。此种情形，原则上应作无效考虑。盖合同一旦被认定为无效，即当然不能有效。换言之，合同因违反公序良俗而变成无效时，受保护的当事人的利益因公序良俗基准的变更而当然被剥夺系不恰当。故此，公序良俗基准变更后，合同当事人不能请求履行，如已经给付的物尚存在，应认可得请求返还。唯判断基准变更后，双方当事人追认，或一方当事人任意为履行的给付而对方当事人保持此种给付的，可视为是新的合同，合同自此时起有效。④同注③，第273页。

②合同成立时行为并不违反公序良俗，之后由于判断基准的变化，于履行时被判定为违反公序良俗的情形。此种情形，日本判例曾判示：公序良俗违反的判断应在为法律行为之时，故合同缔结时不违反公序良俗的行为，于履行时也系有效。唯日本学说认为，本于《日本民法》第90条之对于违反公序良俗的行为不允许其实现的立法目的，合同成立时即使有效，但依履行时的基准而被判定为违反公序良俗的，合同本身应作无效处理。盖以合同的内容违反公序良俗为理由而否定合同的效力，不仅应考虑合同成立时的情况，且也应考虑合同履行时的情况。⑤同注③，第273～274页。

（3）公序良俗违反与不法原因给付的关系。

近现代和当代民法（例如《日本民法》第708条）大多规定：基于不法的原因而为给付的人，不得请求返还其给付物。譬如，有配偶的A与配偶以外的人B以维持性关系为目的而赠与房屋时，于A向B移转房屋的占有及完成移转登记等给付完了时，A即不能以赠与合同违反公序良俗而无效为由，请求返还房屋。唯日本新近以来有学说认为，此种情形应对请求返还给付的一方与对象方的不法性作比较考量，而后方判定是否应当返还。⑥同注③，第276页。

3．规定节约资源、保护生态环境原则。节约资源，保护生态环境，系当代各国家和地区面临的共同课题。对于我国而言，也不例外。故此，《民法总则》反映我国现今节约资源、保护生态环境的客观和急迫的需要而于第9条明定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”据此规定，民事主体从事民事活动时，应以节约资源、保护生态环境为基本的行为准则或依归，于从事活动中做有利于节约资源及保护生态环境的事。由此之故，《民法总则》的该条规定又被称为“绿色原则”。值得提及的是，该条规定尽管文字简略，但透过法院于实务中的解释适用，其将发挥很大的功用。

4．明定习惯为处理民事纠纷的法源。对于民事案件，于法律没有规定或规定不完备时，法官（法院）也不得拒绝办理，不得拒绝加以裁判。盖1804年《法国民法典》第4条规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”然而，对于法官（法院）究竟应当如何具体处理民事案件，该民法典并未解决。1888年《德国民法典第一草案》曾试图解决此问题，但正式通过的《德国民法典》对此仍未给出答案。至1907年时，《瑞士民法典》第1条直接规定，法官（法院）可依民事法律、习惯及法理而予裁判。此规定于它以前和它当时是没有的，故而是空前的。⑦参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年版，第78～79页。应指出的是，以后1929—1930年的《中华民国民法》第1条及1958年《韩国民法典》第1条的同类规定，其渊源有自，系由来于《瑞士民法典》的该第1条规定。⑧参同注①，第148～149页。

另外，还应提及的是，《法国民法典》第4条尽管规定于民法典上，但因该民法典具有真正的“宪法”的性质，⑨参见［日］大村敦志：《法源·解释·民法学》，有斐阁1997年初版第2刷发行，第351～353页。故此，该条规定的内容已成为现今法治国家的应有遵循。也就是说，举凡民事纠纷，法官（法院）皆不能拒绝受理、拒绝审判，否则将构成刑法上的犯罪，得以拒绝审判罪对之加以追诉。而实现对每一个民事纠纷均可予以裁判的民法法源，即是民事法律、习惯及法理。我国《民法总则》第10条对此规定了两种民法法源，即民事法律和习惯，且明定适用习惯时，不得违背公序良俗。

应当指出的是，《民法总则》第10条尽管规定习惯为处理民事纠纷的法源，但此处所称习惯，应系指“习惯法”。而所谓习惯法，则系指由社会生活中的事实上的惯行发展而成的法律规范。⑩参见王泽鉴：《民法总则》，台湾2000年自版，第63页。换言之，习惯法必须以社会一般人的确信心为其基础，称为习惯法成立的“确信说”（Überzeugungstheorie）。此点区别于事实上的惯行。日本学者松坂佐一认为，事实上的惯行要发展成为习惯法，最重要的是人们要有以之为行为规范的“效力意思”（Geltungswille,opinionecessitatis），称为“法的确信”。所谓“效力意思”，即一般人的确信心，又称为“民族性的确信”（Volksüberzeugung）。另外，事实上的习惯要成为习惯法，还须该事实上的惯行存在具有较长的时间。于英美法上，对于此点，是要求事实上的惯行须从人们没有记忆的时代（from time immemorial）即已存在，否则不得成为习惯法。⑪参见［日］松坂佐一：《民法提要》（总则），有斐阁1975年第3版，第17页。

不过，对于应当怎样认可习惯法的效力，则受各个时代的法律思潮的影响。于法律尚未从道德、宗教和习俗中完全分离出来的欧洲古代法和中世纪时期，习惯法是重要的法源。唯至近代，即于18世纪至19世纪初期，欧洲各国为了实行中央集权的政治体制的需要，积极谋求国家法律的统一，将一切的立法权限集中于中央政府之手。同时，这一时期盛极一时的自然法理论，被人们认为是一种超越时间与空间的永恒的法，而习惯法无论于实际上还是理论上都受到抑压，无足轻重。为这种潮流所挟，自18世纪末到19世纪初各国制定的民法典也就采取了否定习惯法效力的态度。1786年奥地利的《约瑟夫（Josef）法典》、1794年的《普鲁士普通邦法》，以及1804年的《法国民法典》等，均无不如此。但是，迈入19世纪之后，因倡导法的民族的、历史的性格的德国历史法学派崛起，并日益兴盛，由此使自然法学说发生动摇。与此同时，所谓“成文法万能”的思想也被人们所否定。在这种背景下，19世纪末期德国制定民法典时，即发生了围绕习惯法的效力而展开的论争。论争的结果，是决定不在民法典上以条文明文规定习惯法。但到了20世纪初期，《瑞士民法典》第1条第2项则明确承认了习惯法的补充效力，明文规定习惯法为民法的法源。⑫同注⑪，第17～18页。

在日本，其原《法例》⑬应注意的是，作为日本国际私法的主要法源的《法例》已被2006年新制定的《法适用通则法》（2007年1月1日施行）所取代。第2条规定：“不违反公共秩序与善良风俗的习惯”，“依法令的规定，被认许的习惯”（如《日本民法》第217条、第219条第3项、第228条、第236条、第268条第1项、第269条第2项、第277条、第278条第3项及第294条中所称的习惯等），以及“有关法令中没有规定事项的习惯”（如关于流水利用权、流木权、温泉权的习惯）等，具有与法律相同的效力。依日本学者的通说，原《法例》所称习惯，系指具有法的确信的习惯，即习惯法（惯行的法社会规范）。由此，可知于日本法上，也认可习惯法为民法的法源。⑭同注⑪，第18页。

在我国，《民法总则》颁布前的制定法中并无关于习惯（法）为民法法源的规定，仅最高人民法院的一些“批复”、“解答”中存在关于习惯（法）为民法法源的规定。譬如，最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的“批复”（1951年7月18日）即指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，可酌情处理。”现今《民法总则》第10条正是在参酌域外国家和地区的民法立法，并总结我国实务中的经验基础上而予以明确规定的，无疑，其具有积极的价值与功用，应值赞赏。

5．认可商法为民法的特别法，商法等对民事关系有特别规定的，适用其规定。商法等特别私法与民法的关系，系《民法总则》起草和制定过程中存在较大争议的问题。最终通过的《民法总则》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”据此，可知关于民法与商法等特别私法的关系，我国仍采取一以贯之的民商合一原则，即民法为普通法，商法为特别法，商法等特别民事法对民事关系有特别规定的，适用其特别规定，没有时适用民法关于普通民事关系的规定。

值得指出的是，在法制发展史上，20世纪之前的德国、法国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时等国采民商分立原则，这些国家的所谓民法（典）是与商法（典）相对应的概念。20世纪肇始以后的以《瑞士民法典》为代表的泰国、意大利、苏俄、匈牙利、中国大陆及台湾地区等为民商合一，只有民法典而无商法典。易言之，民商合一系不区分民事行为与商事行为，于立法体例上只有民法而无商法。这些民法典包括“人法”“亲属法”“继承法”及“物权法”四编，另有“债务法”（Obligationenrecht）编，涵括总则、各种之债、商事公司与合作社、商业登记、商号和商业账簿，以及有价证券五部分，性质上属于民法的债编而加以扩充。此外，也并无“商法”或“商事特别法”之类的商法规定。原则上，无论普通人抑或从事商业者，都适用同一规定。由此可知，在民商合一体制下，法律关系简单，容易适用。其缺点是将民事行为与商事行为不分对象而统一适用，有时较难符合实际情况。⑮参见施启扬：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第15～16页。最后应指出的是，在英美法中，商法与民法也不作界分，两者融合，故而也不存在商人的法与非商人的法的区别。⑯同注③，第8页。

（二）第二章“自然人”部分的创新

1．明确对胎儿的利益予以保护。《民法总则》第16条采列举主义，明定涉及遗产继承、接受赠与等时，胎儿尽管尚未出生，但也视为具有民事权利能力，而得成为权利的主体，享有权利。此规定系对《继承法》第28条关于遗产继承时应保留胎儿的应继份额的规定的发展。

2．降低限制民事行为能力的未成年人的年龄标准。依《民法总则》第19条的规定，限制民事行为能力的未成年人的年龄标准为8周岁。此规定较此前的历次《民法总则（草案）》所定的6周岁更为稳妥、审慎。笔者认为，由于立法恰当地估量了现今8周岁的未成年人的心智成熟程度及可能正确判断自己行为的法律后果的意思能力（“意识能力”、“判断能力”或“识别能力”），故而是妥洽的，无疑应值得肯定与赞同。

3．完善监护制度。《民法总则》于第26条至第39条，以14个条文的内容详实完善、充实、补阙了监护制度，其具有如下特色：一是扩大了被监护人的范围，即在传统的未成年人、精神病人等的监护之外，还对失能的成年人、空巢老人等的监护作出规定。二是扩大了监护人的范围，建立了以家庭监护为基础、社会监护、市场监护为补充及国家监护为兜底的当代监护体系。三是在监护人的确定方面尽量尊重被监护人的意愿或意思。

尤其值得提及的是，《民法总则》中规定的成年监护制度（第33条）。在现今，我国社会处于急剧的变革期，社会生活、人际关系多元化、复杂化，高龄者已达近2.3亿人的背景下，设立成年监护制度实具有极其重要的价值和功用。同时，这一制度也是当今世界多数国家和地区民法规定的制度，由此凸显了现今人类世界所面临的人口老龄化等共同需要应对的急迫课题。⑰同注①，第259页以下。

（三）第三章“法人”部分的创新

《民法总则》第三章系关于法人的规定，其最具价值的创新体现在关于法人的分类上。依其规定，法人包括营利法人、非营利法人及特别法人。其中，以营利为目的的法人为营利法人，不以营利为目的的法人为非营利法人。至于特别法人，则主要是指机关法人、农村集体经济组织法人、基层群众性自治组织法人以及城镇、农村的合作经济组织等。

尤其值得提及的是，《民法总则》关于法人的分类，发展、扩张了传统大陆法系民法关于将法人区分为公法人与私法人、社团法人与财团法人等的分类，具有很大的创新，并且，它同时也为今后大陆法系有关法人理论的学理研究提供了新思路和新素材。

（四）第四章关于“非法人组织”规定的创新

《民法总则》第四章对“非法人组织”作出明确规定。此所谓“非法人组织”，即域外法上的“无权利能力的社团”及学理上所称的“非法人团体”。我国民法学理上提出“非法人团体”这一概念，最早见于梁慧星教授于1996年所著的《民法总论》一书中。⑱参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第143页以下。迄今已有21年。21年来，经由我国学界的积极研究，“非法人组织”这一概念及其制度系统终于为《民法总则》所承认和确立。依其规定，非法人组织与法人于形式要件上并无差别，两者的实质差异在于民事责任的承担上，即非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任（第104条）。另外，按《民法总则》的规定，非法人组织主要涵括个人独资企业、合伙企业及不具有法人资格的专业服务机构等（第102条第2款）。

（五）第五章“民事权利”部分的创新

《民法总则》第五章规定“民事权利”。此部分的重要创新涵括：明定自然人的个人信息权受法律的保护（第111条），明定民事主体依法享有物权（第114条）、债权（第118条）、权益受到侵害的损害赔偿请求权（第120条）、无因管理场合的必要费用偿还请求权（第121条）、不当得利返还请求权（第122条）、知识产权（第123条）、继承权（第124条）、股权和其他投资性权利（第125条），以及其他民事权利和利益（第126条）等。另外，该《民法总则》还对数据、网络虚拟财产的保护作出规定（第127条）。最后，对于民事权利的取得途径，该《民法总则》也作了规定（第129条）。

值得提及的是，《民法总则》第132条规定了民事权利滥用的禁止原则。该原则实际上是对民事权利的行使予以限制的原则。此规定于我国现今具有十分重要的意义，故此，应给予积极的肯定性评价。于域外法上，这一原则称为“权利滥用之禁止原则”。譬如，《瑞士民法典》第2条第2项即规定：“权利显然滥用者，不受法律之保护”，由此以确立“权利滥用不受保护”的观念，纠正个人主义的私权绝对思想。《瑞士民法典》的这一规定与连同其对诚信原则的规定一道，具有简要明了的特点，并保有适度的弹性，使法院能发挥其创法的作用，并可运用广泛的裁量权，而依“正义和公平”（nachRecht und Billigkeit）的原则裁判民事案件。由此之故，《瑞士民法典》实不啻为20世纪伟大、进步的法典。⑲参见台湾大学法律学研究所编译：《瑞士民法》，刘甲一所作之“序言”，台湾1967年7月印行，第1～2页。

（六）第六章“民事法律行为”部分的创新

《民法总则》第六章规定“民事法律行为”，其最主要的创新是关于意思表示的规定与关于民事法律行为效力的规定。关于前者即意思表示，其对于它的作出方式、生效及撤回等作了规定；关于后者即民事法律行为的效力，其规定了民事法律行为有效的条件，并对重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等行为的撤销，以及恶意串通行为的无效等作了规定。尤其是未再规定重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等行为的“可变更”，即仅认可“可撤销”。

（七）第七章“代理”部分的创新

《民法总则》第七章规定“代理”。代理系民事法律行为延长线上的制度，其本质上属于民事法律行为的范畴。在《民法通则》的基础上，《民法总则》主要完善了代理的基本规则及委托代理制度，其于内容安排上主要涵括三节：第一节“一般规定”，第二节“委托代理”及第三节“代理终止”。

（八）第八章“民事责任”部分的创新

《民法总则》第八章规定的“民事责任”的最主要的创新有如下四个方面：其一，明定因自己保护他人民事权益而受到损害时，可向受益人请求给予适当的补偿（第183条）。其二，明定因见义勇为造成受助人损害的，不承担民事责任（第184条）。其三，明定侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等人格权的，应承担民事责任（第185条）。其四，明确因违约行为损害对方人身权益、财产权益的，可选择请求承担违约责任或侵权责任（第186条）。

（九）第九章“诉讼时效”部分的创新

《民法总则》第九章规定“诉讼时效”，其最主要的创新涵括两个方面：一是将诉讼时效（消灭时效）的期限由2年延长为3年（第188条）。二是规定未成年人遭受性侵害的，于其年满18周岁即成年时，可主张损害赔偿（第191条）。

三、我国《民法总则》的时代特征

我国《民法总则》尽管存在上述诸多创新，由此彰显其重要的特色，但是我们也应看到，囿于各种因素的影响而也存在若干不足，由此，使得该法呈现出明显的时代特征。对此，我们可以举出下列一些方面予以说明。

（一）未将法理与“法院（法官）造法”确定为处理民事纠纷的法源和最后途径

如前所述，自《瑞士民法典》以来，民事法律、习惯（法）及法理系处理民事纠纷的基本法源。《民法总则》第10条虽已规定了这其中的前两者即民事法律与习惯（法）为处理民事纠纷的法源，但未进一步将“法理”纳入规定，进而确定为处理民事纠纷的一种法源。

这里有必要提及日本学者石田穣关于法理为民法法源的思想。其谓：所谓法理，系指内在（内存）于实定法（制定法）秩序中的基本的法的价值判断。民事法律、习惯法、判例法并非民法法源的全部，它们不能用来裁判所有的民事案件，故而必须存在法理，并将之作为民法的一种法源。该氏特别指出：日本1875年太政官布告第103号第3条“民事裁判，于无成文的法律时，依习惯；无习惯时，应依推考法理加以裁判”的规定，系与《瑞士民法典》第1条第2项“法律所未规定者，依习惯法，无习惯法时，法院应遵立法者所拟制定之原则，予以裁判”的规定具有相同的旨趣。⑳参见［日］石田穣：《民法总则》，悠悠社1992年版，第30页。

至于法理的内容，石田穣谓：法官于面临不能由民事法律、习惯法、判例法导出裁判案件的直接依据时，也应作出与民事法律、习惯法、判例法相协调的裁判。并且，作出的裁判不能与这些法源尤其是与民事法律的根本精神相违背。自这样的视角看，所谓内在于实定法的基本的法律价值判断，也就不过是与民事法律、习惯法、判例法相协调的法律的价值判断的同义语。那么，与民事法律、习惯法、判例法相协调的法律的价值判断又是什么呢？对此，石田穣说：其一，系指对民事法律、习惯法、判例法进行类推解释所获得的法律的价值判断；其二，系指对民事法律、习惯法、判例法进行反对解释所获得的法律的价值判断；其三，系指依一般的法律原则所获得的价值判断；其四，系指依类推解释、反对解释及一般的法律原则不能处理案件时，法官依自己的裁量而进行的法律的价值判断。总之，于无民事法律、习惯法和判例法可资依循时，法理即成为民法的法源。并且，于此也可明了，法理系属于民法的补充性法源。㉑同注⑳，第31～34页。

此外，在法官（法院）处理民事纠纷既无民事法律、习惯（法），也无法理可资依循时，因法官（法院）不能不对民事案件予以裁判，所以，其最后的一道途径应是需要通过“法官（法院）造法”来予以处理和应对。也就是说，“法官（法院）造法”系最后的必要的处理民事纠纷的渠道。而对此渠道，我国《民法总则》未作出规定，这无疑构成一项缺憾。

（二）未采用法律行为概念

《民法总则》第六章仍然采用《民法通则》上民事法律行为概念，而未采用法律行为的术语。因采用后者即法律行为概念，具有国际比较法上的坚实基础，且也符合我国的法律及法学的学理以及现今的法治状况，故此，应对《民法总则》继续采用民事法律行为概念给予否定性评价。㉒关于此点的详实分析，请参见陈华彬：《论我国民法总则法律行为制度的构建——兼议〈民法总则草案〉（征求意见稿）的相关规定》，载《政治与法律》2016年第7期。

（三）未采用意思表示错误概念

意思表示错误，是专用来表指表意人的内心上的效果意思与表示上效果意思无意识的偶然不一致的概念。民法自罗马法，尤其是自近代民法以来，大陆法系与英美法系国家和地区的民法皆无不使用此概念，并依此概念而建构自己的意思表示错误制度系统。该概念先进、科学、妥洽，可客观地涵括和表指复杂社会生活中的各种内心上的效果意思与表示上效果意思无意识的偶然不一致的具体情形。我国《民法总则》仍旧袭用《民法通则》上的重大误解概念（第147条），而未启用意思表示错误概念，对此无疑应给予否定性评价。尤其于现今，我国乃至国际社会生活发生深刻、急剧变化，各种内心上的效果意思与表示上效果意思无意识的偶然不一致的情形极其复杂、多样，由此，使得意思表示重大误解概念及其制度系统已远不能因应，而惟有以意思表示错误概念予以应对，方能奏效并竟其功。

四、结语

我国《民法总则》的颁布，无论如何估量其价值与意义皆不为过。它是我国进入并迈向民法典时代的首要的关键一步，是未来全部《民法典》的第一编（首编）。它诞生于21世纪已然过去近20年的时代，其社会模式（社会基础）并非风车、水车、马车和磨坊，而是日新月异的互联网时代及我国乃至国际社会的大变革、大变化及大变迁时期。由此之故，这部《民法总则》充满了诸多创新、特色，唯有如此，方能与现今的时代同步。但另一方面，我们也应清醒地指出因其内容规定上的缺漏、不足等而呈现出的时代特征。也只有如此，我们才能将民法典未来各分编的编纂工作做得更好。易言之，我们可以从《民法总则》的制定中获得经验和启示，由此用以指导和提示我们更好地做好民法典各分编的编纂工作。

陈华彬，中央财经大学法学院教授、博士生导师，法学博士。