论我国商业秘密的刑法保护

马悦

摘 要：商业秘密作为知识产权的一部分，在现代社会中的作用体现得越来越明显，如何建立、完善我国刑事法律对商业秘密的保护成为我们亟需解决的问题。针对现行刑事法律中对商业秘密的刑事立法方面的不足提出完善的建议，使作为法律的“后盾”和“最后一道防线”的刑事法律对商业秘密的保护力度加大，为我国商业秘密的传承和发展提供更安全、可靠的土壤。

关键词：商业秘密；刑法保护；完善

一、我国商业秘密的刑事犯罪现状

1.商业秘密刑事案件不断增多

近年来，侵犯商业秘密犯罪案件频繁发生，商业秘密刑事案件不断增多的主要原因是：（1）随着市场竞争的日益加剧，商业秘密的价值越来越大，甚至关系到经营者的生死存亡，强烈的经济利益诱惑，导致越来越多的人，不顾国家法律怀着侥幸心理，铤而走险侵犯他人的商业秘密，最终导致犯罪；（2）随着市场经济的发展，人才竞争的剧烈，人才流动日益频繁，企业技术人员“剽窃式跳槽”日益增多，由此导致侵害商业秘密犯罪频繁发生。（3）商业秘密犯罪案件数目的不断增多，正是我国加大知识产权刑事保护力度，重视运用刑罚手段惩治侵犯知识产权犯罪的有效证明。

2.犯罪手段多样化，窃密工具高科技化、智能化

经济的发展，科技的进步，给犯罪分子窃取他人商业秘密提供了各种可利用的手段，如黑客手段、间谍手段、用先进的无线电设备监听电话、手机，拦截和破译电传、传真内容，远距离激光扫描等手段。各种高科技的新型手段，使得侵犯商业秘密犯罪案件的智能性、隐蔽性大大增强，令商业秘密的权利人防不胜防。

3.损失越来越严重，危害越来越大

有人将商业秘密比喻为“商战核武器”。商业泄密，对一个企业或行业的严重后果，有时无异于灭顶之灾。如在上世纪80年代初，我国龙须草席生产工艺被日本某株式会社窃取，致使龙须草席国际市场完全被日本垄断，我国龙须草席出口生产厂家全部倒闭。毫不夸张地说，商业秘密侵权案件的社会危害性已经到了触日惊心的程度。

二、我国现行立法存在的问题

1.立法模式及其刑法规范的欠缺

我国《刑法》仅设侵犯商业秘密罪这一条款是不足以打击和惩处日益增多和复杂的侵犯商业秘密的犯罪行为的，并且一个罪名之下，将各种性质、社会危害性不同的行为，不同主体以同一层次的危害性程度平行规定在一起，承担同一刑种或刑罚幅度，有违罪刑均衡原则。缺乏知识产权司法鉴定的统一法律，存在鉴定机构多头，鉴定的效力无统一标准、鉴定的法律责任无统一的确认体系等问题；

2.罪名设置过于笼统，罪状描述过于宽泛

《刑法》第二一九条将非法获取商业秘密行为、非法利用不法获取的商业秘密行为、违反约定或要求利用商业秘密的行为、第三人侵犯商业秘密的行为，均以单一罪名“侵犯商业秘密罪”予以规制，忽视了不同行为主体，不同行为方式在侵害同一商业秘密时的性质和社会危害程度、犯罪构成的差异，既有违罪名设置的基本原则，也不符合罪责刑相适应的基本原则，导致难以发挥刑事制裁在维护公平竞争方面的应有作用。

3.在法定危害结果方面的规定不明晰

对故意和过失两种形态没有区分，同时没有规定造成“重大损失”“特别严重后果”的具体标准。作为本罪犯罪对象的商业秘密属于无形财产，侵犯它不同于侵犯一般的有形财产，造成的损失不仅限于量的减损即直接的利益减损，同时还应包括一种“无形减损”，即权利人因商业秘密被侵犯而遭受的竞争优势和竞争能力的丧失。“重大损失”和“特别严重后果”是判定侵犯商业秘密罪与非罪，重罪与轻罪的重要标准，但如何计算“重大损失”和“特别严重后果”，两者如何区分等，法条均不明晰。

4.未明确规定罚金刑的幅度

综观世界各地关于知识产权的刑事立法，对犯罪的规定都比较严密、细致，但刑罚却并不严厉。而我国，对知识产权犯罪的刑罚分为两个层次，即对基本构成的知识产权犯罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。对于加重构成的知识产权犯罪，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。显然，我国对此类犯罪的刑罚是相当严厉的，这与严而不厉的世界潮流是相悖的。同时，刑法第二一九条仅规定了“并处或单处罚金”，却未将罚金数额法定化。这种做法使司法机关得到了过大的自由裁量权，容易导致司法实践中的偏差。

三、完善我国商业秘密刑事保护的建议

1.将侵犯商业秘密罪设定为一个类罪名，在此类罪名之下，根据各行为方式的不同再设立个罪名

从侵犯商业秘密行为的表现并结合我国 1997年《刑法》，可以在侵犯商业秘密罪之下设立窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和其他不正当手段侵犯商业秘密罪，同时还可以增设经济间谍罪。在国际交往日益频繁的今天，境外机构、组织、人员对我国的经济间谍活动将更加猖獗，若将经济间谍行为规定为一种独立的犯罪，对保护我国民族经济的发展具有极大的意义。美国为保护其产业竞争力，防止外国厂商以间谍等不法方式获取美国厂商的商业秘密，联邦立法机关于1996年通过了《经济间谍法》。该法的规范内容主要在于处罚两种侵害美国产业界商业秘密的行为类型：一种是为外国政府或机构所为的侵害行为，成为经济间谍罪，另一种则为一般的窃取商业秘密罪。

2.对造成“重大损失”“特别严重后果”的标准予以明确化、具体化

尽管相关司法解释对二者的数额要求作出了明确的限定，但是该损失是指商业秘密及其载体本身的价值，还是商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失，解释中并不明确，导致实践中分歧颇多。这些不明确，一方面会给司法实践中的具体操作带来困扰，另一方面也与罪刑法定原则不符。美国的“比较标准法”，将侵权人用不法手段取得的商业秘密成本与其用合法手段取得同样结果的成本相比较的差额作为损失。因此，借鉴其他国家和地区科学合理的做法和司法实践的经验，可以依据下列任意一种方法来确定损失：（1）以侵权给权利人造成的损失来确定；（2）以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失；（3）以合理的商业秘密许可使用费作为损失。

3.加强罚金刑的适用，同时配合人身刑和资格刑

从打击侵犯商业秘密这类智能型犯罪所需要的社会成本，以及刑事惩罚所产生的震慑效果来看，人身刑和财产刑、资格刑的配合使用，甚至财产刑的侧重使用，将具有更有利的社会效果。因为侵犯商业秘密的犯罪是一种暴利行为，给权利人造成的损失往往巨大，如不以刑事责任提高其违法成本，显然不足以遏制其发生。同时，此类犯罪的主体多为有一定知识技能的人员，在量刑时侧重财产刑而非人身刑，便于其有更多机会继续为社会创造财富。但我国的立法、司法实践中，均侧重于人身刑的使用，这与世界通行做法相比無疑有失偏颇。在优先使用财产刑的同时，还可增设资格刑。在控制人类行为中，机会比社会目标具有更大的作用。

参考文献

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