传统“不应为”律之渊源考释

摘要：传统“不应为”律经唐承袭至清，以惩治“理”所“不应为”之行为。清代律学家引《尚书大传》文认为周时“非事而事之”为汉“所不当得为”，而唐“不应得为”律之“不应”犹汉之“不当”。“不应为”律是否源于周、汉之律，三者之间关系又为何？本文将予以析之。

关键词：非事而事之；不当得为；不应得为

《大清律例·杂犯》“不应为”条规定：“凡不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。（律无罪名，所犯事有轻重，各量情而坐之。）”即“律无罪名”时，以所犯事理轻重为标准，“量情而坐”。故“不应为”律因其特殊的构成模式与定罪方式而被学者称为“概括性禁律”之一[1]。现存传世律典中，其始见于唐律《杂律》篇中，称为“不应得为”，宋律承袭之，至明清则改为“不应为”条。而究其起源是始于唐代或是自古而传袭，值得探讨。

一、“不应为”律源起问题的梳理

从留世之文献中寻找，对不应得为律源起有记述的皆为清代的学者，如薛允升在《唐明律合编》中，沈家本于《历代刑法考》中都提到唐“不应得为”律来源。

薛允升对“不应为”律的注解中提到：

不应得为，即汉书昌邑王传之所不当得为也。又萧望之传张敞云：“首匿见知纵所不当得为之属，议者言其法可蠲除。”[2]

可见，唐律中的“不应得为”来源于汉代的“不当得为”。而相较于薛氏，沈家本在其书中的考证更为详细：

唐律不应得为在杂律，今列此不应犹不当也，唐律承于汉，辑证云诵不祥之辞，当即非所宜言，然则此律之由来久矣。[3]

并引用了《汉书》中记述的“不当得为”的三个例证与《尚书大传》中汉人郑玄的注释进行对照，确认“不当得为”为汉律原文：

《尚书大传》：非事而事之，出入不以道义，而诵不祥之辞者，其刑墨，郑注非事而事之，今所不当得为也。按所不当得为五字观望之，传与大传郑注相合，此汉律原文也。[4]

而对于汉律“不当得为”的由来，沈家本认为源于周刑之“非事而事之”[5]，程树德在其《九朝律考》中亦做了相同的引述：

按《御览》六百四十八引《尚书大传》非事之事人不以道义，诵不祥之辞者，其刑墨，注：非事而事之，今所不当得为也。是此律其源甚古，唐律不应得为，在杂律一。

按照各位先贤的论著，关于“不应得为”律的由来，可得出以下一线索图：

周刑“非事而事之”——汉律“不当得为”——唐律“不应得为”

且其所溯源的依据分别为《尚书大传》、《太平预览》、《汉书》三本，此三本书中的具体内容为何？各位清代之学者又为何会得出相关结论，现予以一一进行梳理。

二、“不应为”律渊源时间的考证

（一）《尚书大传》中的记述

《尚书大传》中曰：

“非事而事之，出入不以道义，而诵不详之辞者，其刑墨……（非事而事之，今所不当为也）”[6]

从《尚书大传》的记述所见，“非事而事之”为周代罪名，其刑罚为“墨刑”。除此之外，注者还认为，“非事而事之”与“今”之“所不当为”罪名相同。[7]《大传》注者为汉代郑玄，故其“今”字即指汉代，由此而推导出汉代“不当为”的罪名来源于周朝“非事而事之”之罪。这也就是为何清代及近代各位学者由汉推导至周的依据。为进一步证明“不当为”为汉代罪名，沈家本还引入《汉书》中三个事例（见下文），三例中对于该罪名皆称为“所不当得为”，与《尚书大传》中所称相同，故沈氏基本确定两者所指代的为同一罪名，“不当为”为汉代罪名。

（二）《太平御览》中的记述

《太平御览》“不当得为”的记述索引可见于多书中，如皮锡瑞的《尚书大传疏证》中所述，“非事而事之，注：令（原作今误令改）所不当为也（以上著见《御览》刑法部十四）。”[8]再查《太平御览》刑法部十四，可得：

《尚书大传》曰：非事之事，入不以道义而讼不详之辞者，其刑墨。（注曰：非事而事之，今所不当得为也）

可见，《太平御览》中所引《尚书大传》的内容，仍是对墨刑的单独解读以及原文的挑选引用，从中仍仅可知“非事之事”其刑为墨，即汉代的“不当得为”罪。除此并无多余信息，对于唐代的“不应得为”是否来源于汉代的不当得为，再所未提。

因此，从以上两种文献所得的信息为：“非事而事之”为汉代的一种罪名，行为包括“出入不以道义，而诵不详之辞者”，其刑为墨。且“非事而事之”之罪就是汉代的“不当为”罪。因此清代学者所述汉代“不当得为”罪来源于周朝“非事而事之”罪则确定无疑。而关于唐律“不应得为”来源于汉代“不当为”的内容，则在以上两种文献中皆未见到，而仅见于沈家本与程树德两位学者的论述中。沈家本认为：唐律“不应得为”中的“不应犹不当也”，因此“《唐律》承于汉”，并将“不当得为”依照《唐律》的编撰方法归于其书“汉律摭遗”篇的“杂律”之中。且沈氏在书中引述了在清代汉律研究占有重要地位的著作——《汉律辑证》中的观点，即汉代“不当得为”中的“诵不详之辞”就是“非所宜言”之罪。

查《汉律辑证》曰：“愚按：诵不详之辞当即非所宜言，然则此律之由来久矣，唐律不应得為在杂律一一。”[9]可见“不当得为”为“非所宜言”及唐律“不应得为”皆为著者自己的推断，而非有确实证据。至于沈氏是否受到《汉律辑证》影响而认为不应得为来源于“不当得为”则不得而知。

另程树德在《九朝律考》中的表达方式与《汉律辑证》相同，在引《太平御览》后，即述“唐律不应得为在杂律一”，而唐律不应得为与汉不当得为的关系，并未列出确实证据予以证明。

综上所述，汉律之“不当得为”与周朝“非事而事之”之罪内涵相当，已确定无疑。而唐律之“不应得为”是否意涵与“不当得为”相当，仅为清代学者的推测，并无前朝著述予以相印证。另，依据文献所分析，三者间仅为意涵相同或相似，而周与汉，汉与唐中间已隔几朝，其是否有直接承袭关系，却需进一步考证。

三、“不应为”律渊源内容之释义

为何郑玄认为周之“非事而事之”即为汉之“不当得为”，而清代学者为何又认为汉代的“不当得为”就是唐律及之后传统律典中“不应为”律的渊源。其相似之处为何，需对“非事而事之”及“不当得为”进行具体的分析尚可得知。

（一）周刑之“非事而事之”

《尚书大传》“吕刑”篇曰：

决关梁，逾城郭，而略盗者，其刑膑。男女不以义（一作礼）交者，其刑宫。触易（一作逆）君命，革舆服制度，奸轨盗攘伤人者，其刑劓。非事而事之，出入不以道义，而诵不详（一作祥）之辞者，其刑墨。降畔冦贼，劫畧夺攘矫虔者，其刑死（此二千五百，罪之目畧也，其刑书则亡）。

又云：

夏刑，大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓墨各千（周礼疏）。

郑玄曰：周改膑作刖。刖，断足也。宫，丈夫割其势，女子椓其隂，闭于宫中。非事而事之，今所不当为也。[10]

各种不端之行为分别通过“膑”刑、“宫”刑、“劓”刑、“墨”刑、“死”刑予以惩处。如犯“非事而事之”则处以墨刑，而所谓“非事而事之”，在文中所举为两例：一为“出入不以道义”，《尚书大传补注》曰：“补曰：‘此谓臣出奔人国者”[11]，即臣子叛国之罪；一为“诵不详之辞”，《汉书》中亦有“诵不详之辞”的记载，且行为惩罚止于官吏[12]，参见前一行为的主体，此处“非事而事之”，或是是指官吏做了不应该做的事情。这种用法在《孟子》中亦可见到：

天子适诸侯曰巡狩，巡狩者巡所守也；诸侯朝于天子曰述职，述职者述所职也。无非事者。春省耕而补不足，秋省敛而助不给。

即天子与诸侯各有其权利与义务，天子至诸侯的领地称为巡狩，为查看诸侯所守卫的地方。诸侯朝拜天子称为述职，为向天子讲述他所做的工作。“无非事者”即指没有做不该做的事情，且主体为诸侯与天子。

上述两文中“非事”的用法，皆指不应该做的事情。因此，“非事而事之”即指不应该去做的事情却去做了，且主体集中于官吏及以上 。

（二）汉律之“不当得为”

依沈氏所述《汉书》，得三段相关的文字：

《汉书·萧望之传》曰：

又诸盗及杀人犯不道者，百姓所疾苦也，皆不得赎；首匿、见知纵，所不当得为之属，议者或颇言其法蠲除，今因此令赎，其便明甚，何化之所乱？[14]

本段意为：强盗以及杀人犯等不遵循正道之人，为百姓所痛恨的弊病，都不可判以赎刑；隐匿罪犯、见知故纵罪犯为法令中“不当为”罪，有人认为这些法律的处罚过重，应当废除。所以下令此等“不当为”罪可用赎刑，这显然是为犯罪提供便利，如何能教化人民不为乱呢？

《汉书·五子传》曰：

昌邑哀王歌舞者张修等十人，无子，又非姬，但良人，無官名，王薨当罢归。太傅豹等擅留，以为哀王园中人，所不当得为，请罢归。[15]

本段意为：昌邑哀王有张修等歌舞者十名，其并未为哀王产下子嗣，又非姬妾，但是良人，也没有官名，哀王去世后应当被罢免归家。但太傅豹等人却擅自将张修等留下，作为哀王园中人，是不恰当的行为，请求仍将张修等罢免归家。

再观之于唐律，唐律之“不应得为”已有了确定的标准即为“理”所“不应为”，以及两等处刑。可见，与汉之“不当得为”在广义上——做了不应做的事情——相同。

总之，周“非事而事之”，汉“不当得为”与传统唐“不应得为”在行为广义理解中相同，故被引为传统“不应为”的渊源。然而，文献记载唐承隋制，仿《开皇律》定唐律，但唐律中“不应得为”是研习《开皇律》而来还是唐代之首创，又或是唐代跨越式的仿制于汉代“不当为”罪？即三者间是否具有如唐、宋、明、清“不应为”律之承袭关系，则因资料匮乏，暂无法解答，而待今后进一步探究。

参考文献：

[1]薛允升：《唐明律合编》，北京：中国书店出版社，2010年版，第731页。

[2]沈家本：《历代刑法考》，北京：商务印书馆，2011年。

[3]沈家本：《历代刑法考》，北京：商务印书馆，2011年。

[4]对于律文的引述，沈先生更同意太平御览中的引文。

[5]伏生著，郑玄注：《尚书大传》，嘉庆庚申爱日草庐藏本，卷二，16页。

[6]通说认为《尚书大传》为伏生所著，郑玄所注。

[7]（清）皮锡瑞：《尚书大传疏证》，光绪丙申年师伏堂版，卷六，16页。清代乾嘉汉学的兴起开启了儒学经典研究的热潮，本书即为其中之一。

[8]（清）杜贵墀：《汉律辑证》，“律四”，光绪乙亥年湘水校经堂版，第5页。

[9]（清）孙之騄辑：《尚书大传》卷三，四库全书文渊阁版.

[10]（清）王闿运：《尚书大传补注》，卷五，清光绪刻民国汇印王湘琪先生全集本。

[11]《汉书·律历志上》的下列记载：元凤三年，太史令张寿王上书欲改历，六年“诏劾寿王吏八百石，古之大夫，服儒衣，诵不详之辞，作祅言欲乱制度，不道。”

[12]根据现存文献看来，周时“非事而事之”或为规制特殊主体。

[13]《汉书·萧望之传》卷七十八。

[14]《汉书·五子传》卷六十三。

作者简介：陆娓，女，南京师范大学泰州学院副教授。研究方向为中国传统法文化。