论补充侦查的异化及其矫正

摘要：补充侦查在诉讼目的、样态表现、核心功能、辅助功能和程序机理几方面均表现出异化倾向，这种异化倾向的产生有着立法和司法、主观和客观、体制和机制等方面的原因，会损害到程序本位理念的培养和程序自治原则的坚守，建议从补充侦查必要性的评估程序和补充侦查的检察监督两方面补充侦查的运用机制予以完善。

关键词：补充侦查；非法证据；司法规律；审判中心

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：1000-5099（2017）02-0126-06

国际DOI编码：10.15958/j.cnki.gdxbshb.2017.02.18

补充侦查本来是补充收集证据的一种补充性侦查活动，但长期以来，司法实践中将其作为一种规避法定办案期限的有效手段，或者作为程序性处理案件的有效措施。这种状况有失法律的严肃性，既不利于培养人们对法律的敬仰而树立法律权威，也不利于法律公正从字面走向生活，更不利于培养司法人员严谨的司法作风和崇高的公正形象。既有研究对补充侦查的异化在分析的系统性方面不够深入，本文不揣浅陋，对补充侦查的异化现象作进一步分析并提出矫正建议。

一、补充侦查的界定

我国学界对补充侦查的内涵认识并没有形成统一意见，具有代表性的观点主要有三种：第一种认为，补充侦查是指“公安机关或者人民检察院依照法定程序，在原有侦查工作的基础上，就案件的部分事實、情节继续进行侦查的诉讼活动”[1]；第二种认为，补充侦查是指“侦查机关依照法定程序，对于案件部分事实不清、证据不足或者尚有遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人的情形，在原有侦查工作的基础上作进一步调查，补充证据的一种侦查活动”[2]；第三种认为，补充侦查“是指公安机关或者人民检察院依照法定程序，在原有侦查工作的基础上进行补充收集证据的一种侦查活动”[3]。

上述三种关于补充侦查的主张具有共同点又存在不同点：从共同点看，它们都强调补充侦查的执行主体、执行根据、执行基础、执行内容和活动性质是界定补充内涵所应该包含的要素；从不同点看，它们在补充侦查执行主体、执行内容的具体内涵方面存在差异。在主体方面，三种观点都没有区分决定主体和执行主体：从执行主体看，第一种观点和第三种观点都认为，补充侦查的执行主体是公安机关和人民检察院；而第二种观点认为执行主体只是侦查机关。这里的侦查机关表面看是模糊用语，似乎检察机关也有侦查机关，但是，检察机关的侦查只限于侦查职务犯罪，因此，这里的侦查机关应该只是指向检察机关以外的侦查机关。从补充侦查的内容看，三种观点虽然都强调了补充收集证据活动指向的内容都是部分事实，但是，在概念表述的用语上存在区别，即第三种观点没有具体表述侦查指向的内容，而第一种和第二种观点不仅表述了具体的补充侦查内容，而且在内容的外延上存在差异，也就是“部分事实、情节”和“部分事实不清，证据不足或者尚有遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人的情形”这两种表述的外延不同。“部分事实、情节”所表述的内容，从定罪意义看，它所指向的事实不宜包括单独构成犯罪的事实，而“部分事实不清，证据不足或者尚有遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人的情形”则不仅包括了前一种表述所包含的事实，而且包含在定罪意义可以单独构成犯罪的事实。补充侦查是一种补充性的专门调查活动，立法所给予的办案期限只有一個月，最多只能退回补充侦查两次，因此，将单独构成犯罪的事实放在补充侦查内容里是不符合诉讼规律的。从刑事诉讼中的补充侦查看，对补充侦查可以定义为：补充侦查是由人民法院或者人民检察院依照法定程序决定，将案件退回检察机关或者侦查机关，由检察机关或者侦查机关在原有侦查工作的基础上，对部分案件事实或者证据进行进一步调查的诉讼活动。本文只讨论检察机关退回侦查机关的补充侦查，因此，本文所指向的补充侦查是指检察机关依照法定程序决定，由检察机关自身依照法定程序，在原有侦查工作的基础上对部分案件事实或者证据进行进一步调查，或者将案件退回侦查机关，由侦查机关依照法定程序，在原有侦查工作基础上对部分案件事实或者证据进行进一步调查，补充收集证据的一种侦查活动。

二、补充侦查异化的表现

补充侦查的异化是指补充侦查从一种补充性调查部分案件事实或者证据的活动，变成了一种独立性调查案件事实或者证据的活动。这种调查活动属性的变化可以从诉讼目的、样态表现、核心功能、辅助功能、程序机理几方面予以分析。

1.诉讼目的异化：从预防到消化

诉讼目的是抽象表达诉讼程序运作终结方向的诉讼法学范畴。刑事诉讼目的总体上就是表达刑事诉讼程序运作终结的刑事诉讼法学范畴。从理论层面分析，刑事诉讼目的也可以分为宏观层面的诉讼目的和微观层面的诉讼目的。宏观层面的刑事诉讼目的是解决纠纷，而微观层面的诉讼目的就会因为具体的诉讼阶段不同、具体的诉讼程序不同而存在不同的诉讼目的。[4]就补充侦查程序而言，其诉讼目的是为了预防对犯罪嫌疑人的指控事实依据不足，因此，为了使法庭上的公诉人在指控犯罪时具有充分的事实根据，刑事诉讼法赋予了检察机关在审查起诉过程中可以根据案件的具体情况决定将案件退回侦查机关补充侦查，或者自己对案件进行补充侦查。从司法实践看，不少案件在检察机关退回侦查机关后，被侦查机关作了撤销案件处理。[5]

2.样态表现异化：从例外到常态

补充侦查的样态表现是其补充性调查活动的诉讼表现之一。从这个意义上论，补充侦查的表现状态应该是例外，即补充侦查在刑事诉讼过程中属于罕见现象，不属于大量出现的一种诉讼现象。一种诉讼程序的属性虽然与其在诉讼中的表现频度表面看没有内在联系，实则不然。补充侦查的补充性表明其在侦查活动展开的总体程序中属于次要和附属的地位。这种处于次要和附属的调查程序既然不发挥主要作用，其在诉讼中的出现频度自然不是大量的，或者常见的程序现象。可见，出现频度可以在一定层面反映出补充侦查的属性的变化。正是基于这一逻辑，补充侦查在刑事诉讼过程中由个别现象演变为常见现象，就表明补充侦查已经从补充性措施演变为非补充性措施。实践中，侦查机关侦查质量不高导致退回补充数量居高不下。[6]笔者近年对某基层检察院进行调查也发现，该院退回补充侦查的比例占该院全年审查起诉案件总数的18%。笔者的调查与已经发表的研究成果在比例数据方面的大致相符说明，该比例在基层检察机关具有一定的普遍性。补充侦查运用的这种比例表明，补充侦查已经从补充性措施演变为常态性措施。

3.核心功能异化：从证据到期限

补充侦查的核心功能是在原来侦查机关进行的初次侦查基础上进一步进行调查，对部分案件事实或者证据作更深入的了解，将初次侦查没有收集到的证据予以收集，以弥补原来侦查的不足。而实践中在运用补充侦查措施时，除了以补充收集证据为目的而运用该措施外，还出现了大量实际上没有进一步收集证据，却借补充侦查获得办案期限合理延长的现象。这种表现在审判以前有两种情况：一是侦查机关在案件办理期限用完但案件起诉所要求的证据还没有达到法律规定的要求时，就将案件送检察机关审查起诉，待检察机关审查时发现证据不足则将案件退回补充侦查，这样侦查机关正当地获得了办理案件的期限；二是检察机关在审查起诉过程中，由于各种原因耽误了案件办理进程，在案件办理期限即将届满的情况下将案件退回侦查机关补充。这在已经发表的研究成果中有较为细致的说明，此不赘述。[7]

4.辅助功能异化：从约束到放任

辅助功能异化是指补充的主要功能是进一步收集证据，以便起诉到法院的案件经得起法律的检验。但补充侦查还有次要的功能，即要求侦查机关在初次侦查过程中应尽可能一次性完成侦查任务，否则，检察机关在审查时还会将案件退回侦查机关继续进行侦查。这表明，侦查机关侦查质量如果不高，则会受到检察机关的约束，案件即使送到检察机关也会被退回，侦查机关仍然不能了结已经立案侦查的案件。同时，补充侦查的运用是受到条件限制的，即对部分事实需要继续侦查从而存在退回补充侦查的必要。可检察机关在实际操作过程中却出现了配合侦查机关借期限的情况，这就使得补充侦查程序这种约束措施被异化为检察机关配合侦查机关不严肃司法的工具。此外，存在检察机关为了减缓工作压力而将本可以由公诉部门自身完成的补充侦查工作转嫁到侦查机关的情况。[8]上述情况表明，补充侦查措施作为一种程序性措施，本身是一种程序活动依法进行的根据性措施，却被实践中的办案人员异化为司法形式合法的工具，其约束功能变异为放任功能是显而易见的。

5.程序机理异化：从递进到倒流

刑事诉讼活动是公安机关、人民检察院、人民法院在当事人和诉讼参与人参加下依法揭露证实犯罪的活动。这项活动虽然必须以事实为根据，以法律为准绳，但是，活动进行所依据的事实要靠证据反映，而反映案件事实的证据则会出现错误，这种措施又会被各种现象掩盖：首先，证据可能因为假象而被错误地反映到人脑中形成人的错误认识。这种情况下的认识差异性，即实际情况与认识者获得的情况的差异往往被认识者所疏忽，最终在处理案件过程中被当作正确的证据予以运用；其次，证据可能因为巧合而被收集证据的办案人员错误运用；再次，证据可能因为被人为地改变而在案件中被错误运用。基于上述原因，刑事诉讼活动是一种充满风险的活动。因此，在美国刑事诉讼中，不赋予检察官在一审法院宣告被告人无罪的情况下的上诉权，就是为了不让被告人面临再次被错误处理的风险。正是对刑事诉讼风险的充分认识，当今国际社会对刑事程序运作的递进规律高度认可，即刑事程序一般情况下只能往前进行，不能在程序进行完毕后再回复到以前的状态再重新开启进行过的程序。再行开启已经进行过的程序，在道德上没有正当根据。其原因在于，将刑事诉讼的风险无条件转嫁给被追诉的犯罪嫌疑人或者被告人，是国家没有承担应有责任的表现。补充侦查程序依据其性质看，是倒流性质的程序，因此，本身具有正当性不足的特征。基于此，法律严格限制其使用的条件。而司法实践中，检察官不严格按照法律规定的条件运用补充侦查措施，致使补充侦查在量上从例外变为常态，则在刑事诉讼整体上表现出程序倒流的特征。补充侦查虽然具有程序倒流性，但是，如果严格限制在补充性属性范围内，其实际出现的频度不致在整体上妨碍刑事诉讼程序运作的递进特征。可见，司法实践中运作的补充侦查程序违反了程序机理，使程序机理出现异化，导致刑事诉讼程序的运作过程正当性不足。

三、补充侦查异化的原因

补充侦查程序在运作过程中表现出的程序属性已经偏离了立法所设计的程序属性，这有着多重复杂原因。对这些原因按照不同的标准可以作不同的分类：从规范与操作的角度看，可以分为立法原因和司法原因；从人的意识作用角度看，可以分为主观原因和客观原因；从运作程序在规范层面的层级看，可以分为體制原因和机制原因；从管理过程看，可以分为考核机制原因和非考核机制原因。

1.立法原因和司法原因

这种原因分類是从导致补充侦查措施运用异化的诱导因素从法律规范和实践操作层面进行归类所作的区分。鉴于我国实行法治起步很晚，程序立法还没有完全体现出程序法治的精神。这表现在立法首先没有程序正当性理念而只是工作程序的理念；其次刑事诉讼程序设计时在工作程序理念的指导下所确立的指导思想就是遵循宜粗不宜细的指导思想，具体在设计程序时没有对程序的内在结构进行更为充分的思考，补充侦查的程序内容在体现补充侦查措施运用的规律性要求方面不充分。例如，对于补充侦查究竟应该在何种条件下不能展开语嫣不详，对于执行补充侦查任务的机关究竟应该遵循何种程序不具体，对于检察机关应该如何监督执行补充侦查任务的侦查机关的程序内容不详，这些情况导致补充侦查措施在具体运用中缺乏程序导向和程序制约，补充侦查措施的适用自然容易偏离既定的程序轨道。

从司法方面看，侦查机关和检察机关因为都属于控方，在实践中配合大于制约，检察机关不仅偏重从打击犯罪层面执行刑事诉讼法的补充侦查程序规定，而且为了改善自己司法的条件，在一定程度上降低了刑事诉讼法规定的补充侦查实施条件，以便给侦查机关更多的支持。这说明，立法和司法两方面的因素导致补充侦查措施的运用难以体现程序正当性理念的要求，从而使补充侦查属性走向异化的道路将难以避免。

2.主观原因和客观原因

补充侦查属性的变化既有办案人员自身的因素，也有人意识之外的因素。人意识之外的因素就是导致补充侦查属性变异的客观原因，包括案件事实发生后某些证据灭失，收集证据的技术不成熟等。初次侦查收集的证据不足以支持起诉，则在惩罚犯罪任务的制约下就存在例外回溯诉讼程序的必要。办案人员自身的因素导致补充侦查属性变异，则属于主观原因导致补充侦查的变异。补充侦查异化的主观原因主要包括办案人员法律素养不够，不仅在收集证据过程中没有充分利用初次侦查的程序空间完成专门的调查任务，而且还在一定情况下故意滥用补充侦查的决定权，以及滥用补充侦查措施带来的附属效应而使补充侦查措施的运用违反补充侦查措施法律规范设计的初衷。

3.体制原因和机制原因

刑事诉讼法所确立的公安机关、人民檢察院和人民法院分工负责、互相制约和互相配合的司法体制决定了侦查机关强大，检察机关弱小的特点。这一效应表现在补充侦查程序的运用方面，就是侦查机关的初次侦查质量不高，成为了补充侦查发生频度较高的诱因。按照事物的属性论，侦查机关地位高，资源富集，就应该具有很强的侦查能力，从而能够高质量地完成证据收集任务。实则不然。鉴于侦查机关完成侦查任务的关键点是侦查技术的运用，因而侦查机关在依法收集证据方面就会受到忽视，结果导致案件虽然已经侦破，但依法确定被追诉人的证据内容显然不符合法律的要求，最终侦查机关的强势地位影响了侦查机关收集证据的有效性。换言之，侦查机关的地位越是强势，其办案人员在收集证据过程中的职权行为的放任性就明显，就越会影响其初次侦查的工作质量。

就工作机制而言，侦查机关在司法实践中处于强势地位，则是侦查机关能够对所采用的侦查措施具有自行决定的权力原因。既然侦查机关对侦查措施的采用是自我授权，则侦查机关在侦查过程中的程序控制性不够，专门性调查的精细化不够，从而形成了事实上的治罪性侦查活动的属性。这种属性的侦查活动天生会妨碍初次侦查的质量，从而导致侦查终结并不能从实质上结束初次侦查，也即不能高质量完成初次侦查的任务。

4.考核原因和非考核原因

考核是对案件办理质量进行控制的一种行政评查措施。检察机关为了控制各级检察院在案件办理过程中的随意性和放任性，便对各级检察机关年度完成任务的情况进行考核。与此相应，在检察机关内部也对案件办理过程质量予以控制，其具体办法就是考核。为了减少寻租空间和树立检察机关的清廉形象，检察机关对于不起诉的案件进行了硬性限制，即大幅度减少不起诉的案件比例。检察机关对于证据不足的案件不能作不起诉处理，则其进一步的诉讼措施就是起诉到法院，由法院对案件进行审判。对那些證据不足的案件而言，起诉到法院意味着控诉方可能败诉，这又会进一步影响检察机关的形象，因而检察机关要保证起诉质量，则只能够在证据方面有充分的保障。在此种背景下，案件如果在证据方面不足，则只有采取退回补充侦查的措施才能增强起诉的保障性。非考核因素则是指检察机关对公安机关的主动配合而产生的补充侦查的大量运用。特别是对于侦查机关在并未真正完成侦查任务的情况下所结束的侦查活动，检察机关接受这样的侦查终结就表明了检察机关对公安机关的主动配合。可见，考核原因和非考核原因都可能成为补充侦查属性异化的原因。

四、补充侦查异化的危害

补充侦查属性的变异在给司法机关带来一定便利的同时，也会带来负面影响。这种认识如果不足，不仅可能既不利于打击犯罪，也不利于保护人权，而且还会影响司法机关的公正和权威司法，结果将从根本上祸害司法机关自身存在的价值。这里仅仅从程序本位理念和程序自治两方面简要阐述补充侦查异化的危害。

1.程序本位理念的违背

程序本位理念是一种与程序工具主义相对的程序理念。程序工具主义强调程序服务于实体，程序价值从实体价值实现的程度来判断和衡量。与此不同，程序本位理念则强调程序价值主要从程序自身的实现程度来衡量程序价值实现的程度和水平。程序本位理念实际上就是当今法治现代化背景下所强调的程序正义。其具体的功能就是，在促进实体目标实现的同时也促进程序目标的实现。为了促进实体目标的实现，甚至将程序目标列为实体目标实现过程中的独立标准，以衡量一个国家刑事司法是否先进的正当性标准。可见，违背程序本位理念会从根本上损害刑事程序的正当性。

补充侦查程序作为刑事程序中的一个重要程序内容，其程序设计的科学性自然是程序本位理念应该关照的范围。换言之，补充侦查程序的设计应该遵循程序本位理念的指引，体现程序自身的内在价值。我国补充侦查的刑事立法虽然显现出粗疏的特征，但程序本位理念的基本色彩是具备的。司法实践如果背离这一程序理念，则会从根本上危及程序的根本价值，使补充侦查程序的正当性受到伤害。

2.程序自治原则的损害

程序自治原则是指程序的合法性来自程序系统内部而非来自程序外部的程序合法性精神。该原则意在表明程序行为自身的合法性来自程序系统内部。而程序系统所以能够产生程序的合法性，是基于程序自身具有独特的程序结构和程序功能。刑事诉讼程序也是如此。刑事诉讼程序通过对参与诉讼的各方在诉讼角色的分配，诉讼进程的安排，诉讼空间的营造，使刑事诉讼程序的运作能够产生被社会认同的诉讼结果。这种被社会认同的诉讼结果的内在根据就是诉讼程序的合法性功能。

补充侦查程序也是如此。补充侦查程序的设计和运作总体上要遵循程序自治原则的基本原理。在补充侦查程序的设计和运作方面也会对参与到补充侦查程序中的各方进行角色分配，对补充侦查程序的展开进行递进性安排，从而形成相对封闭的程序空间，完成补充侦查需要完成的任务。鉴于刑事诉讼程序的自治性要求，程序倒流的安排则不能大量发生，否则就会危害刑事程序自治性。这表明，补充侦查程序如果严格限制在适当的范围内，其对刑事程序自治性的损害则会被控制在一定范围内，从而保证补充侦查程序仍然具有程序正当性。而补充侦查程序的运作如果出现异化，则表明其大大超越了程序自治所允许的范围，从根本上会否定补充侦查程序的正当性。

五、补充侦查异化的矫正

针对补充侦查程序异化所产生的负面影响，在立法完善之前，宜对补充侦查程序的运作从工作机制上予以应对。这里仅仅从补充侦查决定前的评估、补充侦查活动的检察监督两方面简要阐述应对之策。

1.必要性条件的评估程序

防范补充侦查异化的措施之一是事前对补充侦查的必要性进行评估。这里的必要性评估是指对检察官认为需要进行补充侦查的案件，按照补充侦查的条件进行的专门性审查活动。这项活动有赖于相关程序的合理设计。这里主要从审查主体、程序启动主体、程序展开构造、程序救济结构几方面进行阐述。

补充侦查必要性评估实际是事前对不必要的补充侦查的控制，因而这种程序控制必須遵循诉讼职能原理。换言之，不同的诉讼职能具体运作的行为特征具有自身的内在属性。基于此，程序启动主体可以是有权作出补充侦查决定的检察官；审查主体必须遵循中立原则，具体运作过程中审查主体不能同时实现自身个体化的诉讼外利益；程序展开构造包括程序参与各方在评估程序中的角色定位和程序推进的具体规则和程序步骤；程序救济结构是指对程序结论具有利害关系的参与方在对评估结论存在不服从的状态时可以拥有程序救济措施，申请具有审判职能的法官再次对评估结论进行审查。

根据审判中心主义思想，审判职能发挥救济性功能是刑事诉讼程序内在属性的要求。而审判职能发挥作用的程序条件之一是被追诉方应该有律师参与。在侦查阶段和审查起诉阶段，被追诉人还不能完全知晓对其发动追诉的证据内容，这就有赖于律师这种专门维护被追诉人合法权益的诉讼参与人发挥替代性作用。律师作为专业人员具有识别补充侦查必要性的能力和应有的诉讼立场，其既能够维护被追诉人利益，又能够维护基本的诉讼秩序。在律师参与评估程序的基础上，履行审判职能的法官才能发挥居中裁判作用，对合理的诉求予以救济，这是审判职能在程序性权利维护方面发挥救济功能典型表现。[9]可见，审判中心主义的实现不仅要求法官居中即可，还需要有诉讼的程序条件。

2.补充侦查的检察监督

侦查活动的监督分为初次侦查活动监督和补充侦查活动监督。两者虽然都属于侦查活动的监督范畴，但两者在监督的具体部门、监督的任务重心、监督救济等方面均存在差异，应该加深对这种差异的认识。补充侦查的检察监督，是指检察机关对决定退回侦查机关补充侦查的案件是否按照补充侦查提纲进一步展开侦查活动情况进行核查的诉讼活动。对于这项活动主要抓好三個方面，即监督形式、监督同步、监督效果。

监督形式是指检察机关对侦查机关展开补充侦查监督的方式。从监督属性论，通知、决定、通报、报告可以作为监督的主要形式。通知是检察机关在监督过程中告知侦查机关某一事项的书面文件，主要用于程序性告知的内容；决定是检察机关在监督过程中需要侦查机关完成某一事项的通知性书面文件，主要用于告知侦查机关补充调查的具体内容的书面文件；通报是侦查机关向检察机关告知侦查机关在补充侦查活动中某一事项的书面文件，主要用于程序性告知的内容；报告是侦查机关向检察机关告知侦查机关在完成补充侦查活动后向检察机关发送的关于补充侦查整体情况的书面文件，主要用于补充侦查情况整体告知的内容。

同步监督是指检察机关对侦查机关进行的补充侦查活动进行全程跟踪式核查的一种监督活动。侦查机关基于长期以来的强势地位，对检察机关针对补充侦查进行的监督活动存在应付心里，以致对补充侦查实际上存在不作为。证据作为审判中心的基石，虽然在补充侦查环节可能因为各种情况而呈现不同的面貌，即证据自身的情况可能影响补充侦查收集证据的效果，但不能成为侦查机关不作为的借口。[10]鉴于此，检察机关可以长期同步跟踪式监督方式对侦查机关的补充侦查活动进行全方位的核查，以督促侦查机关按照补充侦查提纲进行侦查活动。为使该种方式的有效性得到保障，检察机关可以在中央层面和省级层面进行协调沟通，建立特定的程序机制，对同步监督的具体程序作出安排。

监督效果是指检察机关对侦查机关展开的补充活动的核查达到补充侦查所需要的理想状态。监督效果是否理想是补充侦查活动展开的价值是否得到实现的关键。为此，宜对各种监督形式的运用设置保障程序和工作机制，以使监督落到实处。但在设计保障性措施时，不宜在所有环节上都设置命令性程序，从而将侦查权置于检察权的绝对控制之下，这既不符合公安机关、人民检察院、人民法院三机关分工负责、互相配合、互相制约的大原则，也不符合检察权中立性监督地位的属性。某些保障性措施只要达到对实施侦查行为的侦查人员的督促即可，这在总体上会形成其依法实施侦查行为的动力。当然也需要有区别，即对侦查活动中重大违法行为的程序核查不宜过于缓和，否则就是一种压制性非法证据排除程序，不利于现代法治理念的弘扬和当事人合法权益的维护。[11]

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