上市公司治理中监督失灵及措施与股东权益保护

吴琪

摘 要：在上市公司经营权和所有权分离的背景下，如何做到内外监督实施力度最大化是当下人们较为关注的话题。本文就部分内外监督机制展开，在“并列二元制”模式下，解决监督上存在的问题和隐患、运用好内外二者监督机制，以达到维护股东权益的目的。

关键词：上市公司 独立董事 监事会 外部监督机制

中图分类号：F276.6 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2017）06（c）-066-03

1 公司内外部治理的监督机制概述

公司治理中的监督机制主要从内部监督和外部监督来说。内部监督是依据公司内部权力机关的分立与相互制衡原理而设立的。一方面是股东大会、董事会对经理人员的纵向内部监督，另一方面是独立董事、监事会对董事会、高管人员的横向内部监督。外部监督主要通过对公司控制权市场的监督实现的，外部监督的渠道有市场监督、社会监督、行政监督等。本文将从内部横向监督及外部监督的三种渠道分别进行阐述。

独立董事，是指独立于公司股东且不在公司内部任职，与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务作出独立判断的董事。我国设立独立董事的初志是保护上市公司不受经理人员侵凌以及保障股东的权益。但在该制度实施的过程中，独立董事起到的监督作用效果不佳，并没有发挥其真正的作用。这与立法上独立董事职权的不完善，经济上受内部经理人员牵制是分不开。

监事会是由股东大会选举的监事以及由公司职工民主选举的监事组成的，对公司的法律教育网业务活动进行监督和检查的法定必设和常设机构。监事会设立的初志是为了防止董事会、经理人员滥用职权，损害公司、股东的利益。但是，由于监事会的成员属于公司内部人员，与一些行政主管属于上下级关系，导致其监管无法有效地进行；再者，自独立董事开始实施后，二者职权划分不明确，产生冲突，这也是对其资源的一种浪费。

而执行外部监督的主力军存在于市场、社会、行政这三个大方向中。其中，市场监督中的市场主要指公司控制权市场和职业经理人市场。公司控制权市场主要体现为公司并购和企业接管两个主要服务，以此对公司高管形成约束。具体来说，就是当公司经营状况出现问题时，一般性股东便会采取“用脚投票”的方式，迫使管理层改善经营，进而对经营者形成压力；社会监督的主体主要是由作为上市公司治理的中介机构形成的，如会计师事务所、证券公司、律师事务所等的信用机构，这些中介机构必须加强其监督职权力度以及机构内部的管理能力，时刻秉承诚实守信的原则开展相关活动，惩治上市公司的违法违规行为；行政监督则是指政府对发行市场和流通市场的管制，我国目前上市公司治理机制频繁出问题，究其根本是在于行政监督的不完备，只有真正地从源头杜绝一切企业违法违规行为，才能发挥后续监督的效力。

2 我国上市公司监督机制现状

2.1 上市公司内部监督机制现状

设立监事会的举措是大陆法系国家公司法的核心内容，监事会的作用就是有效行使监督权来制约董事会在执权时的行为，以确保公司正常、合理运营，进而保护股东权益和公司债权人的利益。但自我国《公司法》实践这一监督模式以来，效果并不理想。由于我国特有的政策和历史背景原因，“一股独大”的股权结构普遍存在，导致所有高层人员（这里的“高层”是指除去独立董事之外的其他董事）的推荐权都集中掌握在控股股东手中，也就是说，公司内部的监督者和被监督者由控股股东全权控制，这种“内部人控制”征象，致使监事会有表无实，形如虚设，这让股东权益维护的保障产生明显的漏洞。同时，因为监事会只能在事中或事后行使监督权，这很可能引致监事会与董事会和高管人员信息的严重不对称，使监督无法有效进行甚至无法进行监督。另外，监督成本过高，监事会成员自身素养较低，也是监督不随人愿的重要原因。另外，我国《公司法规定》监事会的成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，也就是说，监事会的部分成员与公司内部高管存在上下级关系，这使得监督职权的行使难上加难。

为了挽救上市公司监事会的整体性失效局面，2001年中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，强制性要求上市公司设立独立董事一职。2005年10月27日，十届全国人大常务十八次会议修订通过的《公司法》第 123 条规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。这一举措造成独立董事制度与监事会制度在上市公司内部并存情况。《指导意见》中赋予独立董事的职权，主要是对一些重大事项独立意见的发表权，体现为独立董事在财务上和法律上对关联交易的监督权，独立董事在董事和管理层任免、薪酬决定上的监督权。如《指导意见》规定，独立董事享有为公司利益独立聘请外部审计机构和咨询机构或者向董事会提议聘用或解聘会计师事务所的职权，独立董事具有对提名或任免董事、聘任或解聘高级管理人员、对公司董事、高管人员的薪酬都具有独立发表权。而《指导意见》所规定的独立董事职权与2005年修订的《公司法》第54条列举监事会（监事）法定职权有部分重叠和交叉。如《公司法》中规定，监事会享有监察公司财务，对董事、高管人员执行公司职务的行为监督权，监事会可对违反法律、行政法规、公司章程或股东会决议的董事、高管人员提出罢免意见。独立董事这一监督机制实施以来，确实有一定的积极作用，但是产生于不同治理结构的两种监督模式在职能上存在冲突，实践中也常因此出现监督的相互推诿情况。另外，在我国“一股独大”的背景下，独立董事很难做到真正的独立，独立董事履行监督的动机会对其监督力度及效果造成不同影响，例如“股权结构性偏见”导致独立董事在执行监督权时不自觉偏向管理层。

综上所述，根据现实情况，我國实行“二元制”硬性立法模式，无法充分发挥二者的监督作用，这使得股东权益无法得到相应的保护。

2.2 上市公司外部监督机制现状

第一，我国证券市场的监管体系不够完备。上市公司作为市场上的发展基石，其股权结构不合理，流通的股票价格和公司全部股票的真正价值不相吻合，导致资本市场优化资源配置功能无法从根本上有效发挥，使得股东的权益无法得到支持和保障。

第二，对资本市场的法制规范和制度建设，没有完全与现实相结合，使一般性股东无法顺利进行其诉讼，也是致使经理人员违法违规行为频频发生的主要因素之一。

第三，我国《证券法》对一般股东在资本市场上权益损失的赔偿和保障机制不够健全，使其受侵犯的利益无法得到相应的弥补。

第四，市场监督的管理层次不够，无法形成集监管机构、社会监督、业内相互监督为一体的综合监督体系，当股东权益受损时，没有相应的机构进行制止和维护。

第五，监管工作的信息透明度不够，一般性股东很难及时、准确地得到所投资的公司信息，难以对风险提前进行估测。

第六，企业信息披露不完备且质量不高，发行方对其市场信息来源、公司财务状况、商誉、经营状况没有充分地披露，如今上市公司在资本市场上披露的信息容量越来越大，但有效的信息却不多，没有太大的实际价值。此外，虽然我国《证券法》要求，上市公司要及时披露公司相关信息，但部分公司因担心披露的信息会对公司在外发行的股票价格造成影响，迟迟不肯披露，招致投资者错过获利的时机甚至惨遭损失。

第七，市场信用匮乏，一方面是由上市公司披露虚假财务信息造成，如“2002年东方电子公司伪造合同案”；一方面相关的中介机构缺乏诚信，如2002年著名的“安然事件”导致曾经全球最大的会计师事务所“安达信”退出审计业务。事实表明，我国的资本市场信用有待加强。

第八，投资人自身专业素养缺失，薄弱的基础难以形成相对强大的力量去约束董事、经理人的行为，使其的投机行为存在一定的市场。

3 基于公司内外部治理的股东权益保护

3.1 内部治理

第一，实行灵活性的监督机制选择方式，即按照相关法律所提供的各种制度，由上市公司自行选择适合公司实际状况的监督机制。具体的方案是在我国《公司法》中同时规定并规范监事会机制和独立董事机制，并且同时规定下列三种模式可以供上市公司通过公司章程自由选择：第一种模式，上市公司建立以独立董事机制为核心的内部监督机制，参考以美国公司为首的英美法系“一元制”监督模式；第二种模式，上市公司建立以监事会机制为核心的内部监督机制，且监事会必须为董事会的上位机构，即监事会对董事会成员享有任免权，该模式请参考以德国公司法为典型的监督模式；第三种模式，上市公司建立监事会机制和独立董事机制并存的内部监督机制，也就是我国现行的机制，但是要调整好二者的职能并且清楚划分二者的权力界限，避免监事会和独立董事在职能上发生冲突，造成在执权时相互推卸责任的现象，该模式可以参考以日本公司法为典型的柔性规范模式。

第二，强化股东个人的监督权，将分散的一般性股东的表决权委托银行来行使，赋予其采用“用手投票”和“用脚投票”的两种监督方式，并且规定股东可以通过诉讼来维护他们的权益。

第三，完善独立董事的职能，使得独立董事在行使监督权时有章可循、有法可依，同时确保独立董事的职权与监事会相互分离，互不相干；独立董事是否真正独立是监督的关键，必须在立法上清楚标明独立董事及其亲属与控股股东、董事、经理人员之间的关系；另外，在立法上保证独立董事在不受外界干扰和胁迫的情况下，自主发挥监督作用；若将独立董事的薪金由第三方支付（如独立董事协会），使得独立董事在经济上不受管理层相关人员的牵制，那么独立董事在维护股东权益上就会尽忠尽职；同时，法律也必须对独立董事的行为进行约束，防范独立董事以权谋私或滥用职权的行为发生，除了政府对独立董事的监督外，也可以成立类似“独立董事事务所”这样自律性机构，对独立董事的行为和业绩进行考核、评价，甚至包括独立董事的任聘和推荐，从而达到外部市场监督的目的。

第四，监事会作为我国公司内部监督机制的重要构成部分，若想要从根本上治理其虚设的问题，就应该在立法上赋予监事会独立的法律地位，并且明确规定，监事不可再在公司内部兼职其他任何职务，确认监事及其亲属与控股股东、董事、相关经理人员之间的关系，并同时由政府相关部门或第三方监督监事与公司业务之间的关系以及密切程度；我国《公司法》中规定，监事会由股东大会或上级主管部门举荐和任免，这一规定无法确保监事会在公司内部监督中的独立性，为使监事会真正独立，需要改变监事会的任免机制，将由股东大会或上级主管部门推荐，改为具有一定比例表决权的股东或股东联合提名产生，而且在相关法律条文中明确规范和细化监事免职的法定理由和相关程序，以防止监事因某些内部原因被解聘；为了增强监事会的工作效率，可采取除了集体商议形式外监事个人行权的方式，当然重大事项的监督不可单独行权，一般的例如对公司财务的监督或对董事违法行为的监督可以采用监事个人行权的方式进行；监事会开展工作的经费要独立于公司，避免监事在行使监督权时受公司经营者的制约；立法上细化监事会的职权，具体标明执行方式，赋予其操作性，同时必须细化监事会的责任和义务防范监事滥用职权；另外，《公司法》规定，监事会中必须有一定比例的职工代表，却没有给出相应的保障措施，由于职工代表在行政上隶属于董事和高管人员，无法有效地行使其监督的权利。因此，要在法律上对职工代表行使监督权这一行为予以保障。

3.2 外部治理

第一，结合“互联网+”建立电子投票系统，为股东权利行使提供便利，这样即使不用委托代理投票，若个人投票较多，依旧可以对公司决策产生影响。而且，相较于控股股东，一般性股东人数多且杂，推行电子投票系统不仅便于对一般性股东的管理，而且方便其行使个人权利，充分表达股东们不同的意见。为了避免相应的网络安全问题，该系统采用身份验证机制、盲数字签名技术（即对选票内容进行盲化）以及密码学技術。

第二，充分发挥各大媒体及专家的舆论导向性优势，有利于推进资本市场的信息公开化。利用媒体的专业性、及时性、时政性及政策导向性，将重要信息及时、准确地传递给广大投资者，帮助他们估测未来风险。同时，相关的金融监管机构应成立“智囊团”（由各大专家组成），通过专业分析来监督上市公司，当发生重大事项时，可以给予媒体专业且客观的参考意见，对广大投资者有启发和借鉴作用。

第三，通过调动中介服务机构及机构投资人的积极性，形成第三方协调、合作机制，并且完善独立财务顾问报告制度。其中，独立财务顾问报告制度是指投资银行以第三人的身份就关联交易以及收购、兼并等公司控制权交易对所有股东，特别是一般性股东是否公平的出具意見。该制度的实施，既减少代理成本又防止上市公司董事、经理人员的机会主义行为，防止经理人员、董事损害股东的利益。具体做法是首先加强对董事信赖义务的审查；其次在立法上明晰证券公司等可以出具鉴定信息的相关中介机构的民事责任；最后为避免证券公司等中介机构集制定者、评价者两种冲突角色于一身，规定为上市公司提供资本市场相关服务的相关中介机构不得为其交易出具财务顾问报告。

第四，提升股东个人专业素养，提高自我权益维护意识。可由证券监督及相关管理部门建立信息共享平台，加强投资人学习专业技能和相关法律知识。自我意识的提高，才是解决维权问题的最根本办法。这也是证券市场成熟的标志！

4 结语

括而言之，就当前公司内外部监督机制来看，还存在着诸多漏洞与急需解决的隐患和问题。只有同时解决内外部监督机制上的问题和隐患，同时发挥内外部监督作用，才有可能真正做到预防董事会、经理人员滥用职权，进而侵害公司和股东利益！同时，随着现代科学技术的发展，结合“互联网+”，开创新一代电子投票系统、信息共享平台，不仅便利了股东的执权方式，对一般性股东的利益维护也起到了不可或缺的作用，更是对股东、广大投资人管理模式的进一步创新！

参考文献

[1] 董潇丽.基于外部治理的中小股东体系构建[J].财会通讯， 2013（20）.

[2] 陈桂华.论我国上市公司内部监督机制模式选择[J].甘肃政法学院学报，2009（2）.

[3] 张国庆，王清源，付启芳，任泽宁.试论我国公司内部监督机制的完善[J].价值工程，2010（17）.

[4] 黄薏.关于保障独立董事对上市公司舞弊事项监督权的研究[J].财务与管理，2016（19）.

[5] 唐雪松，杜军，申慧.独立董事监督中的动机——基于独立意见的经验数据[J].管理世界，2010（9）.

[6] 中国证监会.关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见[Z].2001.

[7] 陈剩勇，沈费伟.中国证券市场的监管失灵和治理对策[J].学术界，2014（12）.

[8] 蔡莉.浅谈上市公司信息披露和资本市场监管[J].财务探索， 2010（16）.

[9] 来晓俊.安全电子投票系统的设计与实现[J].智能应用，2013（6）.

[10] 黎有强.独立财务报告制度问题探析[J].证券市场导报，2000（10）.

[11] 江溟.刍议独立董事与监事会监督职能的区别和完善[D].武汉大学，2006（2）.

[12] 魏俊，朱福娟.经济法概论（第二版）[M].法律出版社，2015.