作为犯与不作为犯区分的实益与量度

陈文昊

（北京大学法学院，北京 100871）

作为犯与不作为犯区分的实益与量度

陈文昊

（北京大学法学院，北京 100871）

作为与不作为的区分是讨论不作为理论的前提。传统理论对作为与不作为的区分分为存在论与规范论两大阵营，但均没有周延解释二者的区别。从机能性的角度出发，区分作为与不作为的意义在于二者在实体与程序上的意义。实体上，二者的成立条件与责任承担不同；程序上，二者的待证内容不同。作为与不作为如同两套理论工具，在认定犯罪的过程中选择易于认定的一条进路即可。从可操作性而言，作为与不作为既可以发生竞合，在对规范的理解上可以相互转化，应当基于机能性的考量选择适用二者。任何犯罪都可以解释为作为，也都解释为不作为，关键是义务的范围不同。

作为犯；不作为犯；机能性；证明内容；竞合

一、作为犯与不作为犯之争背后的问题

不作为犯是刑法理论中的深远迷思，这样的困惑也许是产生于卢登（Luden）首次区分真正不作为与不真正不作为，也许是从考夫曼提出不作为可罚性的质疑伊始，不作为犯的理论开始变得纷繁复杂。纵瞰现有国内外理论对于不作为犯研究的焦点，主要集中在以下方面：

第一，不作为犯的处罚根据问题。自考夫曼提出不作为犯的处罚属于类推解释以来，处罚不作为犯是否违反罪刑法定原则的争议一直此起彼伏、连绵不断[1]。

第二，不作为犯的成立条件问题。不作为犯是否具有独立于作为犯犯罪构成的判定方式，在保证人地位、因果关系认定等领域一直系研究者目光聚集之地[2]。……