从一起案例看“伪基站”类案件的法律适用

摘 要 《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《若干问题的意见》的出台实施，使“伪基站”类案件在定性中产生较大分歧，本文试从一起案例出发，剖析“伪基站”类案件的法律适用问题。

关键词 “伪基站” 法律适用 罪责刑相适应

作者简介：袁亦方，河南省三门峡市陕州区人民检察院。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.305

一、案情简介

2016年8月21日，李某某受他人雇佣，租用黄某某的面包车，由黄某某驾驶车辆流窜于河南省许昌市、三门峡市等多个地市，沿途由李某某操作伪基站向周边用户大量发送短信息。2016年9月2日，二人在三门峡市被抓获。经河南省无线电监测站检测报告认定：该伪基站属于擅自设置和使用的非法电台，禁止使用。经公安部鉴定， 2016年8月21日至2016年9月2日该伪基站获得反馈的IMSI详单数共计28182条。

二、分歧意见

检察机关和法院在审理该案时，对于案件的定性产生的分歧。检察机关认为，被告人李某某、黄某某非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为应当以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。法院则认为被告人李某某、黄某某违反国家规定，擅自设置、使用无线电台，强行向手机用户发送广告短信，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。

检、法两院在定性上产生较大争议的关键原因，在于《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》出台实施，争议的焦点是法律的适用问题。

三、法律适用分析

笔者认为“伪基站”类案件就目前而言均应以破坏公用电信设施罪定罪处罚，若忽略现有法律的缺陷而从法律实务和罪责刑相适应原则角度考虑亦可以扰乱无线电通讯管理秩序罪定性。具体分析如下：

（一）“伪基站”类案件适用破坏公用电信设施罪的理论分析

1.“伪基站”的社会危害性分析。“伪基站”，就是假基站，一般由主机、笔记本电脑或手机等设备组成，“伪基站”设备使用时，能够通过短信发信机、群发器等设备搜取到以“伪基站”为中心，一定辐射范围内的手机卡信息，并通过伪装成合法运营商的工作基站，冒用他人名义或手机号码，强行向辐射范围内的手机用户发送大量广告推销或诈骗短信。伪基站设备运行中，辐射范围内的手机用户信号被切断同公用电线网络的连接，强制连接到伪基站设备上，导致手机用户暂时脱网，无法正常通讯。我们所指的通讯公共安全通常意义上就是国家和民众所需要的一个相对稳定和私密的通讯网络。“伪基站”以非法占用通信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通讯网络，在较大范围内造成大量用户短时通讯中断，其潜在公共安全隐患巨大。行为人使用“伪基站”设备大多数情况下都集中在闹市繁华地带，公安、消防、医疗、国安等各个部门相对集中，而使用“伪基站”时所造成大范围瞬间脱网对急救、消防等关键部门会造成巨大影响，其影响的结果所造成的潜在危险也是十分巨大的。

刑法的调控机能不仅体现在其惩戒性，更重要的体现是预防性和教育性。纵观我国法律对“伪基站”的相关规定已经较为成熟，2014年3月14日出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（下简称《关于办理“伪基站”案件的意见》）对“伪基站”类案件做出了专门的司法解释，虽然打击力度和量刑幅度就目前而言略重，但考虑“伪基站”可能造成的社会危害性，以破坏公用电信设施罪定罪量刑幅度也可以被公众所接受。

2.“伪基站”类案件的法律适用分析

（1）目前仍在实施的《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对破坏公用电信设施罪规定的“危害公共安全规定”进行了较为详细的解读，其中第二项有这样的规定，即造成10000以上用户通信中断不满1小时的。司法解释中并未规定造成通信中断的时间下限，但笔者认为其中断的危害性不仅体现在断网的时长上，亦体现于受众群体的广度。“伪基站”类案件中，普遍存在设备功率大、覆盖面广的特点，其所能影响的范围十分广泛、用户数量十分巨大。虽然大多使用“伪基站”的案件中仅向用户强行发送短信息時造成数秒时间的断网，但其影响用户的数量大，已经完全达到司法解释中规定的“危害公共安全”的程度。

（2）2014年颁行实施的《关于办理“伪基站”案件的意见》中对非法使用“伪基站“行为的定罪处罚进行了规定，干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，以破坏公用电信设施罪定罪处罚；同时构成非法获取公民个人信息罪，虚假广告罪，扰乱无线电通讯管理秩序罪的，破坏计算机信息系统罪，依照处罚较重的规定追究刑事责任。该司法解释明确提出“依照处罚较重的规定追究刑事责任”，而该司法解释在《刑法修正案（九）》出台之后仍未废止。另最高人民法院研究室、最高人民法院刑法修改工作小组办公室编著、人民法院出版的《刑法修正案九条文及配套司法解释理解与适用》关于使用“伪基站”的定性描述如下：在刑九实施之前构成破坏公用电信设施罪，在刑九实施之后可能构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，因此在具体适用罪名时需要注意“从一重罪论处”。

3.“伪基站”类案件定罪量刑的法理分析

（1）2016年12月出台实施的《若干问题的意见》中对“伪基站”类案件的定性做出了颠覆性的规定，在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“黑广播”、“伪基站”，干扰无线电通讯秩序，符合以扰乱无线电通讯管理秩序罪构成要件的，以该罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。此司法解释也成为了各级法院以扰乱无线电通讯管理秩序罪对“伪基站”类案件定罪的重要依据。笔者认为该司法解释并未废止对于“伪基站”类案件的特别解释，两个司法解释同样适用。刑法属于一般法，对破坏公用电信设施罪和“伪基站”案件的司法解释属于特别法，二者处在不同位阶，应适用的处断原则是特别法优于一般法，即《若干问题的意见》和《关于办理“伪基站”案件的意见》两个司法解释均属于特别法，在新法的一般规定和特别规定相冲突时，法律没有明确如何适用，应当适用特别法的规定。

（2）按照我国刑法的罪刑法定原则，法无规定不成罪，《刑法修正案（九）》仅就扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成予以描述，但目前并未出台相关司法解释和立案追诉标准来解释和说明“情节严重”，换言之，本罪无立案追诉标准，即我们对使用“伪基站”的行为是否达到需要用刑罚来惩戒的地步仍然没有明确的界限，那么法院在没有法律依据的情况下以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪量刑违背了罪刑法定原则。

（二）“伪基站”类案件适用扰乱无线电通讯管理秩序罪的理论分析

笔者认为，伪基站类案件以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任关键在于适应了国家对“伪基站”类案件相关政策的大趋势，亦符合了罪责刑相适应原则和实体公正。

1.从司法解释的立法目的分析“伪基站”类案件的法律适用。2016年12月出台实施的《若干问题的意见》，在规定中明确非法使用“伪基站”、“黑广播”以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。之所以这样规定，是因为在调研的基础上，发现“伪基站”在发射使用过程中，阻断公用电信网络，强制连接范围内手机用户发送信息的时间一般较短，用户没有明显感觉到手机信号的中断，因此对一般的“伪基站”类案件，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任稍显不当，而以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚更为适宜，也符合客观情形。

2.从罪责刑相适应的原则分析“伪基站”类案件的法律适用。从犯罪情节的严重性上面来看，多数行为人使用“伪基站”发送的短信内容为广告（发送诈骗短信的以诈骗罪论处），且在发送时仅占用公共通讯网络数秒时长，对用户的影响不大，虽然牵扯到“伪基站”所覆盖的范围和影响用户的广度，但具体到行为人，就是在固定或移动的场所中使用“伪基站”设备占用数秒时间向周边用户发送垃圾短信。其行为的危险性和社会危害性均不大，而按照之前的法律规定来看以破坏公用电信设施罪追究刑事責任，起刑点就达到了三年以上七年以下有期徒刑，刑罚的幅度与重大责任事故罪的第二档即情节特别恶劣的量刑幅度相当。法律法规出台到今天，回过头来看一看，以破坏电信设施罪定罪一般“伪基站”类案件确实在一定程度上违背了刑法罪责刑相适应的基本原则。

四、结语

综合以上的分析论述，笔者认为，对“伪基站”类案件适用扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚已成为了不可阻止的大趋势，但就目前而言，在我国对此罪名的相关法律法规尚不健全的情况下，各级法院的判决略显急迫，虽然刑罚力度符合罪责刑相适应的原则，匆忙的判罚却违背罪刑法定的原则和有法必依的法治理念，尚显不妥。目前法律所需要的就是尽快填补缺陷和漏洞，为司法机关办理案件提供完备的法律依据。