“无证收购玉米”案被改判无罪的系统解读

宁利昂+邱兴隆

摘要： 王力军“无证收购玉米”案被改判无罪，是通过个案正义推动法治和社会进步的示例。从实质层面来看，王力军的行为并未造成有形或无形的损害，相反有利于当下粮食流通体制改革，缺乏构成犯罪所应具备的社会危害性。从形式层面来看，王力军的行为既在行政违法性上存疑，又因附属刑法条文的空心化而根本不具备刑事违法性，因而也就不符合构成法定犯所必需的“二次违法性”。从责任层面来看，对于王力军的行为完全可以通过引导、教育来加以规制，即便要对之进行处罚，亦只应启动行政处罚而非刑罚处罚。从错案成因来看，在涉及非法经营的场合，一审法院对于逐级请示制度的忽视是首要原因，行政查处与刑事追诉的程序倒置为次要原因，机械司法、司法不谦抑和人性关怀的不足亦为重要原因。从司法责任来看，应结合当下司法改革的背景落实错案责任追究制，实现权责统一，避免今后重现类似的司法错误。

关键词：社会危害性；刑事违法性；应受刑罚惩罚性；错因；司法责任

中图分类号：DF73

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.14

通过个案正义的实现来推动刑事法治，已经成为我国当下法治建设的一种常见做法，富有鲜明的时代特色。在诸多典型案件中，“王力军无证收购玉米”案即为最近备受各界关注的一个示例。2016年4月15日，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理粮食收购许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反行为时《粮食流通管理条例》相关规定为由，以非法经营罪判处王力军有期徒刑一年、缓刑二年，并处罚金人民币二万元。2016年12月16日，最高人民法院做出再审决定，指令巴彦淖尔市中级人民法院对该案进行再审。2017年2月17日，巴彦淖尔市中级人民法院再审宣判，依法撤销原审判决，改判王力军无罪。从个案角度观之，无论是法律意义还是社会意义，该案的再审改判都得到了充分肯定“王力军无证收购玉米”案被收入了本年度的最高人民法院工作报告。有关人士解读到：“这个案件再审改判王力军无罪，对于破解地方粮食流通体制障碍，鼓励农民等多元市场主体入市收购粮食，推动解决一些地方粮食连年增产背景下农民‘卖粮难问题，切实保障农民利益和市场稳定，依法服务农业供给侧结构性改革，都具有重要意义。”（参见：新华网.最高人民法院办公厅副主任陈志远解读最高法工作报告[EB/OL].[2017-04-15].http：//news.xinhuanet.com/politics/2017lh/2017-03/12/c_129507849.htm.）。在此之外，同样重要的，是对该案反映出来的深层次问题予以归纳，通过学理上的系统梳理，为今后类似情形的处理提供一个可供比对的思考路径。

一、入罪的实质层面考察：本案的社会危害性追问

根据我国刑法关于犯罪概念的规定，任何犯罪都必须具备严重的社会危害性，正是在此意义上，严重的社会危害性被视为犯罪的本质特征[1]。事实上，只有有害的行为才应入罪，并非今天才形成的共识。早在作为古典学派与功利主义刑法学的杰出代表人物边沁那里，刑罚不得遏制无害行为即已成为动刑的一条规诫[2]。具体到本案，王力军的行为是否有害？如果有，是否达到了入罪的严重程度呢？

通观本案的事实，王力军的所为可以分解为三个方面来加以认识：其一，王力军从农民手中买入尚未脱粒的玉米，此时的玉米尚属半成品；其二，其用自己购置的玉米脱粒机将收购来的半成品玉米脱粒为成品玉米；其三，其用自己购置的运输车将成品玉米运送并卖给国有粮库。就第一个方面，即从农民手中买入尚未脱粒的半成品玉米而言，显而易见，不具有任何危害性。因为王力军所为的并非是一种强买强卖行为，而是与农民之间进行的一种自由交易。直言之，一方愿买而另一方愿卖，完全建立在双方合意之上，而无任何强迫、威胁等其他因素的介入。这种自由买卖，与人们在农贸市场上通常见到的买卖行为并无二致，属于正常的市场经济活动。就第二个方面，即用自己所购玉米脱粒机将半成品玉米脱粒成成品玉米而言，孤立来看，属于一种自助行为，严格说来只是玉米生产行为的自然延伸，其不与任何他人发生任何关系，自然也就谈不上危及他人、害及社会的问题。至于第三个方面，即将成品玉米运送并卖给国有粮库，更无从谈及任何社会危害性的问题。因为从王力军一方来看，这是一种销售行为，而从国有粮库一方来看，这是一种收购行为。这种买卖行为，不但是买卖双方之间的一种合意行为，而且更重要的，这是在国家粮食收购价格的统一規制下进行的行为，买卖双方间达成的契约甚至带有不利于出售一方（即王力军一方）的意味，在此，谈何对作为合同相对方的国有粮库或者国家的危害？

由上述分析可见，王力军的所为并未产生“有形”的危害。但是，结合本案的追诉过程来看，王力军所为涉及的是“非法经营罪”，该罪被置于《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“扰乱市场秩序罪”一节，在犯罪分类上可被归为法定犯的范畴与自然犯不同，法定犯本身并不违反社会伦理，而是根据法律的规定被认定为犯罪。（参见：马克昌.比较刑法原理：外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：97.）。相对自然犯而言，法定犯在法益侵害上更多的为秩序、安全，因此在前述基础上，还要对王力军所为是否对市场经济秩序本身产生了妨碍，亦即是否产生了“无形”的危害方面加以追问。

一方面，在本案中，王力军收购玉米的流程足以表明，相关行为并不属于为人诟病的囤积居奇行为，并不存在将粮食高价卖出牟取暴利的情形，因为其出售价格受到了位于终端的国家粮食收购价格的限制。

另一方面，严格说来，王力军的所为应理解为帮助国家收购粮食的行为。理由如下：其一，其所收购粮食的最终归宿在国有粮库而不是其他市场经济主体；其二，其所实施的行为发生于特定的时空背景之下，国家为了解决农民的“卖粮难”问题，早在21世纪初就开始实行托市收购政策，这其中无疑需要付出各种显性和隐性的成本，而王力军的行为从微观、个体的层面降低了国家所要付出的收购运营成本。

综上，本案所涉的粮食根本没有脱离国家的控制，其收购行为没有扰乱国家制定的粮食收购价格，并且能够减少市场经济条件下的收购成本，因而具有帮助国家收购粮食的性质。关于王力军所为具有对粮食收购管理秩序的侵害性这一说法，着实无从谈起。

实际上，如加以更为深入的考察，不仅会发现王力军的行为无害，还会得出与之相反的行为有益的结论。因为这种所谓的居间行为在客观上充当了玉米生产方即粮农与国有粮库即收购方之间桥梁的角色，对于破解和疏通现实存在的粮食流通体制障碍的作用是显而易见的。往大的方面说，王力军的行为加快了作为商品的玉米的流通；往小的方面说，既避免了因为农民玉米脱粒方式原始、运输工具匮乏而导致的粮食滞销、腐烂变质等情形，充分保障了粮农的利益，同时也相应地提高了国有粮库的粮食收购量，确保了所收购粮食的质量，稳定了一个良好的市场，从社会参与的角度对当下正在开展的“供给侧改革”提供了参考和助力，属于值得提倡、保护的活动关于粮食供给侧改革新近工作的推进参见：新浪财经.粮食供给侧改革推进，市场调控方向明确[EB/OL].[2017-03-15].http：//finance.sina.com.cn/roll/2017-01-09/doc-ifxzkfuh6211248.sht.。

正是由于王力军的行为既没有造成“有形”的危害，也不具有对国家粮食收购管理秩序和粮食安全的“无形”危害，还在相当程度上属于有益于当下供给侧改革的行为，因而不具备所谓的“严重的社会危害性”，不应纳入犯罪的范畴来予以规制。

二、入罪的形式层面考察：本案的刑事违法性追问

学界通说认为，严重的社会危害性是犯罪的实质特征，而刑事违法性则是犯罪的形式特征[1]46。两者相辅相成，形成了有关犯罪行为的双重认证[3]。这里，继上文从实质层面的论述之后，就本案的形式层面予以进一步分析。

在此需要注意的是，由于本案所涉罪名“非法经营罪”的法定犯归属，因而必须进行有别于自然犯的“二次违法性”考察[4]。详言之，法定犯首先考虑的是行政违法性而非对自然法的违反，只有在违反有关前置法的前提下，才能进入到第二次违法亦即刑事违法性的考察中去。因此，围绕本案形式层面的分析应当对行政违法性和刑事违法性这两个方面予以同时关注。

（一）行政违法性之质疑

从相关报道可知，原审到再审，无论检察机关、审判机关还是学界，在王力军的行为具有行政违法性这点上，基本持的是肯定态度有关报道参见：新华网.王力军收购玉米被判非法经营罪一案再审开庭[EB/OL].[2017-03-22].http：//news.xinhuanet.com/legal/2017-02/13/c_1120458047.htm.又可参见：卢建平.王力军改判无罪的深层逻辑[EB/OL].[2017-04-15].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2017/02/id/2546603.sht.。具体说来，即认为王力军既无粮食收购许可证、又无工商营业执照而收购玉米并出售给国有粮库的行为违反了当时有效的《粮食流通管理条例》（2013年）第41条的规定，同时也违反了《无照经营查处取缔办法》（2011年）第4条第（一）项和第14条的规定。对于此种共识，笔者持不同看法。

在本案中，王力军没有获得相关证照这一关键事实是认定其违法的基础，但是王力军的所为是否必须以获得相关证照为前提，亦即其行为是否属于上文提及的若干法条的调整范围，未见有这方面的探究。就本案关涉的“粮食收购”而言，《粮食流通管理条例》（2013年）第52条规定：“粮食收购，是指为了销售、加工或者作为饲料、工业原料等直接向种粮农民或者其他粮食生产者批量购买粮食的活动。”王力军一案不存在这里所列的“作为饲料、工业原料等”的情形，于是，关于所谓的“销售”“加工”的理解就显得特别重要。以一审判决认定有罪来看，毫无疑问地，前文提到的将半成品玉米脱粒为成品玉米定位为“加工”行为，将脱粒后的成品玉米出售给国有粮库认定为了“销售”行为。但是，也正如前文所分析的，王力军的行为在严格意义上应视为帮助国家收购粮食的行为。不仅如此，进一步说，从农民的角度，王力军的行为同样属于一种帮助性质的行为，即便利和促进了粮农进行玉米销售的行为。就此意义而言，可以说王力军的行为并不具有类似于玉米生产者行为和收购者行为的独立性，也就不能定义为《粮食流通管理条例》（2013年）第52条规定的所谓“收购”行为。实际上，从实质解释的角度，第52条中的“销售”一词，应当理解为居间牟利的倒卖行为或与之相当的行为，而“加工”一词则应理解为深加工（如将玉米原材料制作成为淀粉或玉米油）等行为。显然，王力军的行为与这些情形完全无涉，无任何等同性可言。以此认识来审查王力军的所为，就会发现关于其行为应当取得特定证照的说法缺乏坚实的根据，自然也就存在行政违法性的缺乏，进而无须再深入到刑事违法性的环节予以考察。

（二）行政违法性之再质疑

退一步说，即便坚持将王力军的所为认定为“粮食收购”行为，在进入围绕其没有取得国家颁发的特定证照的后续论理之前，也要事先明确合法行为与一般违法行为的界限。因为众所周知，对于公民行为而言，“法无禁止即自由”英国启蒙思想家洛克曾指出，“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保护和扩大自由”。（参见：洛克.政府论（下篇）[M].北京：商务印书馆，1964：35.），既然在粮食收购领域需要以取得国家颁发的相关证照为前提，那么，究竟是但凡进行粮食收购的都需要取得资格，还是只有在特定的情形下才考虑资格的取得，此问题必须予以厘清。

根据行为时的《粮食流通管理条例》（2013年）规定《粮食流通管理条例》（2013年）是根据2013年7月18日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》对《粮食流通管理条例》（2004年）进行的修订。，并没有对合法行为与行政违法行为的界限加以清晰说明。根据我国立法的惯常做法，在法律或行政法规没有具体说明的情形下，有关的细节大多是在部门规章中加以规定的。在此，国家粮食局、国家工商行政管理总局于2004年联合发布的《粮食收购资格审核管理暂行办法》即承担起了具体解释的任务“无证收购玉米”案一审判决以后，国家粮食局经国家工商总局同意，于2016年9月14日将《粮食收购资格审核管理暂行办法》（2004年）修订为《粮食收购资格审核管理办法》（2016年）。。其第8条规定：“凡常年收购粮食并以营利为目的，或年收购量达到50吨以上的个体工商户，必须取得粮食收购资格。年收购量低于50吨的个体工商户从事粮食收购活动，无须申请粮食收购资格。个体工商户申请粮食收购资格的条件是须具备筹措经营资金3万元以上的能力。”据此规定，结合王力军的具体情况来主张其收购玉米的活动必须取得相应的资格，的确有法可依。此处条文加上《粮食流通管理条例》（2013年）、《无照经营查处取缔办法》（2011年）的相关规定，大体构成了支持王力军所为具有行政违法性的法文本依据，应当说，在仅限于行为一般违法性认定的场合，上述理解是无可厚非的。

但须注意，在本案中对于“行政违法性”的理解并非止步于一般违法阶段，而是贯穿于整个法定犯认定的过程中。因此，作为“二次违法性”的第一次违法，不能孤立、割裂地看待，而应联系刑法文本的相关规定予以系统分析。与之相关的是，我国《刑法》第96条早已规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”不难发现，该法条清晰地表明了部门规章并不属于刑法意义上的“国家规定”，进而决定了在法定犯视域中认定“违反国家规定”的场合不能援引相关规定。于此，就產生了与之前限于行为一般违法性认定相悖的情形，即必须将发挥具体阐释作用的部门规章的规定剥离出有关法定犯前置法的范围，也就必然出现因相关前置法规定不明而无法具体认定相关行为第一次违法的情形。其实，类似例子在我国现行立法中并不少见，此类情形出现的根源在于刑法与其他部门法的调整范围、功能定位的不同。申言之，其一，相对于其他部门法，刑法是位于终端调整的保护法[5]；其二，行政法具有积极性，而刑法相对而言更为稳定。两类法根基的不同，构成当下立法脱节的主要原因。

故而，立法确有存在相互抵牾之处。这种冲突也许具有一定的现实无奈性，但不能因为此种立法上的问题，就不对限于一般违法意义和作为法定犯第一次违法意义上的“行政违法性”加以识别。因为产生的影响是出、入罪的不同，对于行为人而言是重大权益的得失。回到王力军一案，从以上解析来看，应坚守刑法的克制立场，在经由一般违法通往刑事违法的管道中要严密关切，牢固把握《刑法》第96条的规定，因此，王力军无证收购玉米的所为在法定犯视域下的“行政违法性”存疑。

（三）刑事违法性之否定

笔者不仅对王力军所为在法定犯视域下的行政违法性持有怀疑的态度，也认为其不符合第二次违法的要求，亦即不具有刑事违法性。

回到“二次违法性”说，就非法经营罪而言，在承认行为符合前置性违法的前提下，要过渡到刑事违法的确认，必须经由“附属刑法”这一“安全阀”。也就是说，行为所违反的前置法的罚则或责任条款中要明确规定应当追究刑事责任的情况。根据有关梳理，迄今为止我国附属刑法的立法规定可以分为三大类型：其一为笼统式的规定，其二为依照式的规定，其三为比照式的规定[6]。

其一，作为当时认定本案具有行政违法性之根据的《粮食管理流通条例》（2013年）与《无照经营查处取缔办法》（2011年），均具有附属刑法性质的条款。《粮食管理流通条例》（2013年）第41条就“未经粮食行政管理部门许可或者未在工商行政管理部门登记擅自从事粮食收购活动的”所规定的处罚分为三个级别，即“由工商行政管理部门没收非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。此处的第三个级别“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，即属于笼统式规定。《无照经营查处取缔办法》（2011年）第14条规定的处罚分为四个级别，即在“由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得”的基础上，“触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”。此处的第一级处罚，即“触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪……的规定，依法追究刑事责任”，即属于依照式的附属刑法规定。可以看出，无论是前《条例》还是后《办法》中的附属刑法规定，都没有对一般行政违法与严重刑事违法的边界予以具体说明，呈现出空心化的状况，放弃了作为“安全阀”的过滤或把关作用，将实质性审查的任务抛给了刑法典的对应规定。

其二，我国《刑法》第225条在具体列举三项情形后，于第四项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。显而易见，此处的兜底性条款所涉及的情形，应当具有与前三款所列情形的相当性，理应进行限制性解释。然而，从立法实践来看，诸多的司法解释对于该兜底性条款的内容予以了进一步的扩充，将繁杂多样的情形放入其中，使得该条款在司法中被膨胀化适用，也造成了非法经营罪沦为1997年《刑法》以来的一个“口袋罪”在此之前的1979年《刑法》中，“投机倒把罪”亦为典型的“口袋罪”之一。。但须注意，即便如此，在非法经营罪兜底性条款内容大幅扩张的现状下，也并未有具体的司法解释对本案王力军的所为予以明确的规定。既然这样，从罪刑法定主义的要求和底线来说，若没有法律或有权解释的明确规定，就不能进行不利被告的类推，换言之，即应当杜绝入罪化的认定，司法不能逾越这一原则性的界限而恣意妄为此种严格性，不仅应体现在欠缺社会危害性的场合，还延伸至了某些具有社会危害性的情形，如陈兴良教授指出的，“当某一行为虽然具有社会危害性，但法律并未明文规定为犯罪的情况下，即实质合理性与形式合理性发生冲突的情形下，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，形式合理性是唯一的选择”。（参见：陈兴良.入罪与出罪：罪刑法定司法化的双重考察[J].法学，2002（12）：32.）。因此，从这一角度来看，王力军之所为也不具有刑事违法性。

结合本文第一部分所引发的思考是，在谈及社会危害性的场合，也许因其实质意味较强而可能各有己见、分歧丛生，但可以从违法性这一形式侧面的考察予以进一步明晰。对于违法性的理解，并非冰冷、死板与僵硬，而是也要遵从法律的内在精神。有利被告理论应得到一体性贯彻，从具体的相关语词到法定犯中“违反国家规定”的理解，再到附属刑法规定存在缺失的场合、涉及模糊、概括、兜底性条款的理解的场合[7]41-42。唯其如此，才能在刑事违法性的判断上，实现与社会危害性判定的同步。

三、刑事责任层面考察：本案的应受刑罚惩罚性追问

在社会危害性与刑事违法性之外，传统理论认为犯罪行为还应当具有应受刑罚惩罚性[1]46-47。反言之，不具有应受刑罚惩罚性的行为就不应当认定为犯罪。

关于犯罪的这一特征，我国学者陈忠林教授就曾主张，“应受刑罚惩罚性不仅直接地全面地反映了犯罪的本质，能为人们的直觉所把握，而且也是区分犯罪与其他行为的科学标准。因此，它是犯罪的本质特征”[8]19。不难察觉，该论断是建立在刑罚作为终极制裁手段之事实的基础之上的，其基本思路为，依据法律制裁手段的严厉性不同来辨识不同严重性的行为。在此之后，刑罚的必要性原则或者说不得已原则开始出现并得到倡扬，直言之，即刑罚不到迫不得已的情况下不得适用[9]7-8。与之密切相关的是，本文第二作者也提出了刑罚的必要性原则[10]209-213。该原则在前述必要性的基础上，突出强调了刑罚的效益亦即刑罚资源的投入产出比的问题，对刑罚的发动提出了更为严苛的要求应当说，无论是应受刑罚惩罚性的本质特征论、刑罚的必要性原则或不得已原则，还是刑罚的必效性原则，都是具有深厚的功利主义理性的。这一合理性，可追根溯源到古典功利主义大师边沁那里，其构建起的刑罚学说以意志自由论为基础、以预防未然之罪为指向，较大程度避免了酷刑威吓论的弱效、无效性，也摆脱了报应论的僵硬和机械性，为人类事务的处理提供了一个可欲也可行的方案。。回到王力军一案，在对其追究刑事责任之前，也应对其所为的应受惩罚性进行考察，这既是对前述诸学说有益成分的吸收，亦为“报应功利一体律”在动刑上的基本要求之一[11]327。

（一）引导与教育应为首选规制措施

对于王力军无证收购玉米的应然规制，前文提及的《无照经营查處取缔办法》（2011年）（以下简称《办法》）其实已经给予了十分清晰的说明。该《办法》第8条规定：“工商行政管理部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合，对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。”显然，王力军既具备资金实力即筹措经营资金三万元以上的能力，又具有设备优势即拥有脱粒机、运输车等设备，并且，其出身农民并无其他工作而专门从事收购粮食的工作，更为重要的，没有出现因为其经手的玉米有质量问题而被国有粮库拒收的严重情况。可以说，将王力军归类为本《办法》第8条中提及的应当加以“督促、引导”的人员，完全符合相关规定的精神主旨。反言之，如果类似王力军这样的情形不被纳入“督促、引导”的范围，那么难以想象到底需要怎样的条件才符合此处立法的提示和说明。

既然如此，对于王力军所为的首选规制措施应为“引导”和“教育”。就“引导”而言，告知其业已开展经营活动的非法性，指导其按照相关法律规定办理粮食收购许可证和工商营业执照；就“教育”而言，提示其今后在开展经营活动时多关注合法合规性的问题，不明就里的要到相关管理部门多咨询，避免遭遇法律风险。然而，本案一审对王力军判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，则完全背离了《无照经营查处取缔办法》（2011年）的立法取向。尽管判处的自由刑是缓刑而非实刑，并且也许王力军本人都不太清楚违法和犯罪的本质不同为何，但对其个人造成的影响却是长期的、深远的，此点确凿无疑。撇开法律上的影响不谈，因为定罪量刑的个别威慑使然，可以肯定的是，王力军在其后不敢再从事之前的粮食收购工作，迫使其通过变更工作、找寻其他出路来维持生计。同时，从大的方面来说，通过本案判决结果所产生的一般威慑效应，在普遍、全局的意义上增加了国家收购粮食的成本和提高了农民出售粮食的难度，显然与当下的供给侧改革和长远的市场经济发展背道而驰此乃刑罚的个别威慑与一般威慑之功能的必然的、具体的体现。。

因此，在王力军案首选规制措施的决断中，以实然的刑罚来取代应然的“引导”“教育”，从而导致于国家、于个人都毫无益处、相反有害的结果，此为没有注意到本案应受刑罚惩罚性缺失的表现之一被誉为“近代刑法学之父”的贝卡里亚认为，“预防犯罪的最可靠但也是最艰难的措施是：完善教育”。尽管贝氏在此提及的“教育”面向的主要是年轻人，并且其是在与“惩罚犯罪”这一概念相并立的“预防犯罪”的论题下来叙说的，但从刑罚的合理功利性这一视角观之，又与正文中指出的应为首选规制措施的“引导”“教育”具有内在的逻辑一致性。（参见：贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993：108.）。

（二）行政处罚应当优先于刑罚处罚

如前文所述，即便主张王力军的所为具有行政违法性，也应当在一般违法的意义上来加以认识，因此，在“引导”“教育”的措施之外，即便要对王力军予以处罚，也应遵循行政处罚优先刑罚处罚的思路。

与之相对应，《无照经营查处取缔办法》（2011年）第14条设置了四级处罚，其中行政处罚就有三个层级。对于并未达到“规模较大、社会危害严重”的情形，可适用最低的行政处罚，即采用“依法予以取缔、没收违法所得”加“罚款”的模式。根据相关规定，罚款数额为“2万元以下”，而王力军在一审中被判处的罚金正好为人民币二万元，退缴的非法获利人民币六千元则由侦查机关上缴国库相关消息参见法制网.内蒙古农民王力军收购玉米被判非法经营罪一案进入再审程序[EB/OL].[2017-04-15].http：//www.legaldaily.com.cn/index/content/2017-01/09/content_6948203.htm？node=20908.。两相比较便不难发现，一审中非人身自由相关的刑罚效果的获得完全可以通过该《办法》中最低层级的行政处罚来加以实现。并且，王力军在一审中被判处的自由刑是缓刑而非实刑，足以说明对其人身危险性大的否定。由此，动用刑罚来对王力军的所为予以规制，即便能取得效果，也根本没有考虑为此需要付出的成本，因而也就缺乏必要性。

就算认为王力军的无照经营行为已达到“规模较大、社会危害严重”的程度，进而主张最低层级的行政处罚不具有规制相关行为的有效性，在调用刑罚资源之前也还有两个层级的措施可以拿来应对。其一，“并处2万元以上20万元以下的罚款”。显而易见，尽管罚金和罚款在性质上根本不同，前者屬于刑罚而后者属于行政处罚，但从个别预防的角度观之，处以相对数额更大的罚款比处以相对数额更低的罚金对王力军的威慑力更大，并且，一审判决中主刑与附加刑并重的刑罚效果，也可以通过罚款数额的具体调节来予以等同性或相似性的实现。其二，尽管没有证据显示，但如果王力军的所为“危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”，还可根据相关规定“没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”，这种更为严厉的处罚完全可以实现规制机能。

由此，在进行作为次要规制措施的处罚时，应确立行政处罚优先于刑罚处罚的思路，这是从刑罚的必要性推导出来的必然结论。一审判决属于反向而行，此为本案忽视应受刑罚惩罚性之考量的表现之二。

综上所述，撇开前文第一部分就本案社会危害性的实质考察与第二部分就刑事违法性的形式考察不谈，从刑事责任属于行为人在违背刑事法律义务后所应承担的应受刑罚惩罚的法律后果的角度加以衡量，对本案的处理既存有通过“引导”“教育”措施来化解有关问题的渠道，又可经由多级行政处罚所形成的体系来规制。可以说，无论是说刑罚不到迫不得已不得动用，还是依据刑罚的必要性原则，本案都不符合相关的要求。因此，说本案缺乏应受刑罚惩罚性，既有来自行政法的文本根据，也有来自学理的充分支撑。

四、程序之失与司法理念滞后：本案错因追问

除了实体方面，本案在程序方面也存有若干富有争议和值得考究之处。首先，本案一审是以非法经营罪来定罪量刑的，针对相关非典型情形的法律适用问题，最高人民法院早已确立了一套逐级请示的制度。而在本案中这一制度似乎并未发挥应有的作用。其次，对应于上文关于行政处罚应当先行的论述，在程序上也存在行政查处和刑事追诉的先后顺序问题，从相关报道来看，这一顺序也被轻易打破。程序公正是实体公正的保障，程序之失必然反映出司法理念中存在的深层次问题。

（一）违反了逐级请示制度

最高人民法院于2011年下发了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》），该《通知》第3条明确规定，“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。

此种变通举措具有明显的双重目的。第一层目的，当然是充分发挥非法经营罪之规定在社会主义市场经济秩序中的积极规制作用。因为若对“法无明文规定不为罪”的刑法基本理念加以绝对严格的理解，则只要属于“有关司法解释未作明确规定”的情形，就一律不能进行入罪的考察而应予以出罪的处理，此处《通知》要求的“逐级向最高人民法院请示”，无疑留下了入罪处理的可能性，追求的是严厉打击犯罪的效用。第二层目的，即吸取以往立法和司法中的经验教训。曾在1979年《刑法》中规定而在现行刑法中被废除的投机倒把罪就遭到过猛烈的抨击，关于该罪名遭到任意解释、司法滥用的批评不绝于耳。为了使脱胎于投机倒把罪的非法经营罪恪守其现代法治属性而避免其恣意扩张适用的弊端，将相关非典型情形性质的认定权提升至最高人民法院，又是对法官释法的一种审慎的限定，体现了禁止滥用非法经营罪兜底性条款的取向正如有学者指出的，案件请示制度有其合理性，“必须将其放在整个社会背景和政法体制中加以改良”。（参见：侯猛.案件请示制度合理的一面——从最高人民法院角度展开的思考[J].法学，2010（8）：126.）。

可见，上述的变通举措是以我国最高司法机关的权威性为保证的。具体到本案，可以确定属于相关法律、司法解释都没有明确规定的情形，是否纳入现行《刑法》第225条中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范畴来进行规制，如若完全遵循《通知》中的程序性规定来加以认定，可以得到一个于情有理、于法有据的处理结果。令人遗憾的是，本案一审法院违反了《通知》中的这一“应当”性规定，在没有逐级请示最高人民法院的情况下径直对王力军予以了定罪量刑。这一程序上的架空，使得本案一审丧失了打击犯罪与防止滥用的双重目的制约下的最后一道司法环节的把关，导致不得不在其后因一审判决的不合理、不合法而启动再审纠错的程序，再现了本可以完全避免的以往罪名被滥用的经验性错误，不仅造成了司法资源的浪费，而且更重要的是没有确保基本的程序公正。此为本案的首要错因。

（二）行政查处与刑事追诉倒置

撇开前文质疑不谈，即便认定王力军的所为具有行政违法性，从本案的处理流程来看，也存在十分明显的不合理之处。根据《粮食流通管理条例》（2013年）第41条和《无照经营查处取缔办法》（2011年）第14条的规定，对于本案中没有办理粮食收购许可证和工商营业执照的行为，均应归口于工商行政管理部门处理，唯有情节严重到构成犯罪的程度，才能由工商行政管理部门移交公安机关立案侦查。实践中，之所以应当如此来操作，具有但不限于以下理由。

第一，从法律体系的有序性、统一性来看，上述流程才符合部门法之间的协调要求，才可能实现行政权和司法权的分工与合作[12]136。违反这一顺序，将会造成公权力体系在配置层面和运行层面的不匹配和错乱化，影响公权力的整体效能发挥。

第二，自2012年第二次修正以来，我国《刑事诉讼法》第52条第2款规定了“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。该规定在一定程度上体现和印证了行政查处先行于刑事追诉的基本流程。

第三，与之类似的违法行为和法定犯的处理，亦同样遵循行政查处先行的模式。比如逃税案件的办理，税务稽查部门和公安经侦部门在分工合作上遵从的就是前者先行介入、后者等待前者移送的方式。尤其是《刑法修正案（七）》以来，对逃税罪规定了一个“不予追究刑事责任”的特别条款，强烈彰显出刑事追诉相对行政查处的后置性，尽管现行刑法中非法经营罪无相同的规定，其中精神蕴涵的同一性却是不难看出的。

在本案中，王力军是到公安机关投案自首的。按照正常程序，公安机关应当告知其到工商行政管理部门说明情况并接受处理，而不是直接予以刑事立案。然而，事实却与之相反，公安机关越俎代庖，在王力军投案自首后即立案侦查，导致刑事追诉程序的启动，进而引发移送审查起诉、提起公诉、審判的系列连锁反应，而使得本来可以在行政处罚环节予以规制的案件被不合理地定罪量刑。

应当指出，公安机关与其他行政执法部门在执法中的职权不分、“刑行不分”的现象十分普遍，王力军一案便是这种乱象的折射和体现。此为本案的次要错因。

（三）司法理念滞后

如果说上文提及的违反逐级请示制度和行政查处与刑事追诉倒置是本案发生错误的两大直接原因，那么从更为宽广的视野和更为深厚的层次来看，还存在机械司法、司法不谦抑和司法人性关怀不足等并非不重要的原因。

其一，司法机械、不谦抑。从“恶法亦法”的角度观之，立法滞后所导致的“恶”是法治发展、进步的必要代价，在此意义上不能归咎于司法人员。但是，司法人员毕竟拥有法律所赋予的自由裁量权，所谓“恶法”，如通过善良的司法人员来适用，本会产生的“恶”就会尽可能地得到遏制。问题在于，有关司法人员往往缺乏能动的良性司法意识，主要表现为机械性司法和司法不谦抑两方面。

就机械性司法而言，在本案中，公安机关简单认定王力军的行为具有行政违法性，原审司法机关则步调一致地将之装入了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这个口袋中，并以其经营数额已达五万元的立案标准为据，对行为人定罪量刑。在此，王力军的所为是否真正具有社会危害性，其行政违法性如何，是在一般违法的意义上而言还是在法定犯第一次违法的意义上而言，相关规制是否及于行政处罚即可，原审司法机关全然未予深入考察机械性司法的现象比较普遍，并非限于本案。如在前不久广为媒体报道的“天津大妈非法持枪”案中，天津大妈赵春华因摆气球射击摊被一审法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年六个月，表面看来是相关司法机关一丝不苟执行有关司法解释的规定，即行为人所持有的经鉴定为枪支的数量达到六支，而据相关司法解释规定非法持有枪支五支以上即应判处三年以上有期徒刑。但是，一审法院在将行为人所持有的枪支数量作为量刑的唯一基准的同时，并未看到或有意无视了枪支杀伤力不同而带来危险的不同、持有枪支原因的差异、行为人期待可能性的大小等多项量刑情节。该案二审改为判处有期徒刑三年、缓刑三年，则是良性能动司法的范例。相关报道参见：新浪司法.天津大妈持枪案二审宣判，改判有期徒刑三年[EB/OL].[2017-04-15].http：//news.sina.com.cn/sf/news/ajjj/2017-01-26/doc-ifxzyxmt1307300.sht.。就司法不谦抑而言，在本案中，原审司法机关对王力军的所为只关注其行政违法和经营数额，并进而只紧盯刑法的入罪规定，而对同样处于刑法中、发挥平衡之效的出罪规定视而不见。这一做法，无疑架空了刑法总则中关于但书的规定，体现出刑事司法中“扩张有余、紧缩不够”的趋向，违反了刑罚终极性、必效性在司法适用中的必然推论，即关于刑法的适用，能不适用就尽量不适用，能少适用就尽量少适用，当属司法不谦抑的体现类似的问题同样存在于醉酒驾车、扒窃等行为的入罪评判中。就醉酒驾车而言，往往只看酒精检测结果是否达到客观标准，而无论驾车的时间、地点、缘由等与危险驾驶的危险程度直接相关的其他重要因素。就扒窃而言，往往只注重扒窃的形式外观，而忽略了既遂、未遂、所得数额等影响行为社会危害性的其他重要因素。。

其二，司法人性关怀的不足。从王力军一案的背景来看，其发生于行政法规严重滞后、远远不能适应市场经济发展的情形下，从王力军本人的动机来看，亦非通过囤积居奇、垄断市场、扰乱秩序来获得超于寻常的巨额利润，从王力军所为产生的实际效果而言，非但没有害处，反而具有益处。如此多重的事实、情形的叠加，理应触动司法人员去换位思考，考虑“法不强人所难”在此的适用合理性。因为司法精神中有“当严则严，当宽则宽”的蕴涵，在不违背立法原意的前提下，应对行为人所为的背景、动机、性质等诸方面予以充分的考量，该理解的予以理解，该同情的予以同情，该宽容的予以宽容宽严相济与刑事司法的密切关系，及其中关涉的司法人性关怀。（参见：马克昌.论宽严相济刑事政策的定位[J].中国法学，2007（4）.）。在这一总的宗旨之下，通过严控入罪或重刑的门槛，将不应或可以不入罪的行为或者不应或可以不适用的重刑拒于个案司法的门外。由此可见，本案一审对王力军定罪量刑，显示出人性关怀严重不足。

综上可见，在本案的处理中，若能严格遵守业已确立的程序性制度，切实规范案件的基本处理流程，仍能守住正义底线而不至于发生错误。在此基础上，如能摒弃机械司法、司法不谦抑、倡扬司法的应然人性关怀，则更为可欲也更为可取。本案一审的错误，再次警醒人们“徒法不足以自行”，程序正义和良好的司法理念不仅对于个案的正确处理具有直接的影响，对于普遍意义上的司法也同样拥有举足轻重的作用，必须得到践行此外，有学者从“直接”与“间接”两个方面，来对导致刑事错案的原因予以了概括性的分析。（参见：陈永生.论刑事错案的成因[J].中外法学，2015（3）.）。

五、并非结语：本案司法责任的追问

王力军无证收购玉米一案经过再审改判，无罪已成定局。这是个案正义的实现，尽管其中历经了曲折。同时，这一判决结果上的定局并非意味着本案所应带来的相关问题思考的终结。

具体到本案的一审而言，姑且不论其在实体审查方面的缺憾，就基本程序而言，既然在定性上是朝着非法经营罪的方向考虑的，就应严格遵守最高人民法院于2011年下发的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》。因为该《通知》已明确指出，要严格把握非法经营罪兜底性条款的适用范围，对于有关司法解释并未作明确规定的情形是否为该兜底性条款所涵括，应当作为法律适用问题，由下级人民法院逐级向最高人民法院请示。违反该《通知》的规定，实质上是否定了最高人民法院在此议题上所拥有的定罪的终局性决定权，应当区分不同情况来追究责任：其一，尽管很难想象，但如若一审法官确系对与正在办理的案件直接相关的司法解释一无所知，结合本案一审的错误判决而言，认定相关责任人员玩忽职守并不为过；其二，如果相关人员明确知悉相关司法解释的规定而故意为之，则依具体情况按涉及徇私枉法等问题进行处理。

上述追责思路，完全符合我国关于错案责任追究制度的相关规定。如最高人民法院于2015年9月发布了《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》，对应当依纪依法追究违法审判责任的若干情形予以了规定，相应地，该《意见》对导致案件按照审判监督程序提起再审后被改判的、不得作为错案进行责任追究的几种情形也给予了规定详言之，该《意见》第26条从正向追责的角度，对七类应当依纪依法追究违法审判责任的情形予以了规定，第28条从反向免责的角度，对八类按照审监程序予以改判但不得作为错案进行责任追究的情形予以了规定。。就本案而言，显然符合该《意见》中第26条第7款规定的“应当依纪依法追究相关人员的违法审判责任”的情形，即“其他故意违背法定程序、证据规则和法律明确规定违法审判的，或者因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果的”情形。当然，根据相关报道披露的情况来看，本案中相关责任人员并非有意为之，因此在认定上可往“玩忽职守”的方向上考虑，并且，结合刑法规定的玩忽职守罪的构成要件和司法机关确立的追诉标准来看，本案情形更宜作为一种错误行为的“玩忽职守”而非犯罪意义的“玩忽职守”来认定。具体追责时，可以结合当下司法改革的背景，采取行政记过、取消入额资格等处分，实现追责的有效性、公正性和妥当性。

在全文行将结束之时谈及本案中涉及的司法责任问题，并非无的放矢。关于错案责任追究制，有学者认为，“实践证明它不但未能有效减少冤假错案，反而提高了冤假错案率，且使洗冤程序难以启动，它还导致司法行为扭曲。其原因在于该制度存在不可克服的内在逻辑矛盾……是人治社会的产物，与法治国家建设的目标相冲突，必须放弃”[13]129。笔者认为，在当下司法改革的背景下，错案责任追究制不仅不应被抛弃，恰恰相反，应当予以进一步强化。因为以往制度不适的环境土壤已然发生深刻的改变，“让审理者裁判、让裁判者负责”的权责统一论已提升为从上至下的共识，而“审者不判、判者不审”的错误逻辑已被否定和打碎[14]11-12。现在关键的是要在错案责任追究制的大框架下，予以细化并落实到位。某种意义上说，本案提供了一个检验司法责任追究合法性和合理性的样本或示例，又拓展了可讨论的空间。

综上，“王力军无证收购玉米”一案一审被判有罪，是多重因素叠加、共振所产生的阶段性后果。经由二审改判无罪，从王力军本人来看无疑是不幸中的万幸，而于国家、社会而言，则具有个案推动法治进步的意义。通过对本案基本案情的了解及随之展开的系统分析，应清楚地意识到以下几点：其一，原本从实体到程序，再到蕴涵其中的司法理念，都被赋予了界分犯罪行为与非犯罪行为之严格把关的期待，本案中这些关口一再空置，着实引人深思也对我们发出了警醒；其二，以王力军一案为典型案例，在法定犯的认定上，要对其二次违法性予以区别于以往的更为深刻的体认，强化附属刑法的“安全阀”作用；其三，在涉及关键词语、法条衔接的理解时，存疑情形下的有利被告理论应得到切实贯彻，此一规诫在刑事司法实践中被严重忽略的局面应当得到扭转；其四，从本案的处理可看出，慎刑思想仍未深入人心，不仅有悖于刑法近现代以来的精神追求和取向，亦不符合当下时代、社会发展的需要；其五，一旦错案形成，司法责任追究必须同步跟上，此为当下司法改革的重要内容之一，通过与其他举措的体系化协调来发挥作用，有着新的内涵与使命，多元化与落到实处是要加以改进的地方。以上几点认识，尽管出自于王力军一案的司法个例分析，却是可能在诸如此类的其他案件中同样存在的，无论是指出的问题也好还是从中得到的启发也罢，最终的指向都是为了中国法治的理性化、常态化。在此意义上说，本文可谓抛砖引玉。

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Abstract：Wang Lijuns acquittal in Unauthorized Acquisition of Corn case， is an example of promoting the rule of law and social progress through justice in individual case. From a substantive point of view， Wang Lijuns behavior is lack of social harmfulness， because it did not cause any tangible or intangible damage， on the contrary， its conducive to the current grain circulation system reform. From a formal point of view， Wang Lijuns behavior doesnt meet the requirement of legal crime on the characteristic of twice lawbreaking， because there is some doubt whether it has administrative illegality， and meanwhile， it is lack of criminal illegality definitely because of the hollowness of subsidiary criminal law. From the point of view of responsibility， Wang Lijuns behavior can be regulated by guidance and education， even if this behavior is to be punished， it should initiate administrative punishment rather than criminal punishment. From the cause of this wrong case， the primary reason is that the system of instruction upon request was overlooked by the court of first instance， and the secondary reason is that the order of administrative investigation and criminal prosecution was reversed， and besides， other important reasons are mechanical justice， justice which is not modest and humanity concern insufficiency. From the perspective of judicial responsibility， it is necessary to implement the accountability in the context of current judicial reform， in order to achieve the unity of power and responsibility， and to avoid similar judicial errors.

Key Words： social harmfulness； criminal illegality； culpability； wrong reason； judicial responsibility

本文责任编辑：周玉芹