非法集资犯罪行为的界定

王宗光　李洁

摘 要：擅自设立金融机构罪中金融机构的认定，应当依据其所从事的金融活动对其进行实质认定；对于擅自设立应从“擅自”和“设立”两方面把握，其核心在于组织机构未经批准而自行设立的行为。对于非法吸收公众存款罪的相关概念，结合相关行政法规，作如下理解：“公众”强调社会不特定投资对象，具有社会性、不特定性和众多性；行政违法的“非法金融活动”指未经批准的吸收公众存款等行为，刑事方面的“非法”与之不同，应作限缩解释；从程序方面，其体现在未经批准；从内容层面，其有数额限定，而其用途是否合法并不影响定罪量刑。

关键词：集资 擅自设立金融机构 非法吸收公众存款 定罪量刑

一、关于本案的主要争议点分析

本案被告未获得金融业务许可证，通过“某某金融”互联网金融平台公开宣传以某某投资管理中心名义开发的理财产品，以投资入伙方式吸收不特定公众资金，并承诺保本付息高额回报。上述行为表现符合非法集资特征，即未经批准、许可，向不特定公众公开募集资金，并承诺资本回报。依据罪刑法定原则，我国只对部分以特定方式实施且法益侵犯严重的非法集资行为加以刑法规制[1]，当前非法集资犯罪包括七种具体罪名[2]，其犯罪构成存在部分交叉，审判实践中需区分此罪与彼罪。对于本案定罪，有两种观点：

一种观点认为其构成擅自设立金融机构罪。理由是：本案被告所用于非法吸收资金的理财产品是以某某投资管理中心名义向社会发布，而该投资管理中心未经国家有关主管部门批准，为牟取非法利润擅自设立、开业从事吸收存款等金融业务活动，扰乱了国家金融管理制度，依照相关法律规定，只要该非法金融机构一经设立，对外挂牌，无论是否从事金融业务以及是否造成危害，均构成本罪。

另一种观点则认为，其应构成非法吸收公众存款罪。理由是：本案所涉非法集资行为满足非法吸收公众存款罪的四要件——未经有关部门依法批准、通过媒体向社会公开宣传、承诺在一定期限内还本付息、向社会公众即社会不特定对象吸收资金，且招揽入伙某某投资管理中心属以投资入股形式非法吸收资金，数额巨大[3]，扰乱金融信贷秩序，构成本罪。

本文赞成第二种观点。擅自设立金融机构罪和非法吸收公众存款罪都是我国对非法集资行为的刑法规制，两者在犯罪构成上有相似之处：犯罪主体为一般主体，主观表现为故意，行为表现为未经国家有关部门批准、许可而从事金融活动，均侵犯了国家的金融管理秩序。在审判实践中，对两个罪名的区分需分别把握，以下具体论述。

二、擅自设立金融机构罪的认定

依据我国《刑法》第174条规定，擅自设立金融机构罪是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。由此可见，我国对危害金融机构设立制度的行为进行刑法规制，且采用的是简单罪状的方法。随着国家经济的逐步开放，金融活动范围逐步扩大，非法金融活动形式日益多元，出现了诸如资产管理公司、投资管理公司、融资担保公司、互联网借贷平台等新兴组织机构形式，这些都为司法机关在适用刑法条文时带来了难度。

（一）“金融机构”的界定

成立本罪的关键是被告人是否有“擅自设立了金融机构”的行为。而对“金融机构”内涵和外延的界定，是入罪的前提。《刑法》第174条列举的“金融机构”包括：商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及其他金融机构；而根據有关银行业法律法规，其他金融机构还包括信托投资公司、融资租赁公司、农村信用合作社、城市信用合作社、企业集团财务公司等能依法参与金融活动、开展金融业务、具有法人资格的组织。据此，传统理论认为，作为“金融机构”需具备一般金融机构的组织标准如固定的经营场所和人员分工、法定称谓等条件，必须有独立财产，能够对外独立承担责任。然而问题在于，本罪中所规制的“金融机构”是否一定要符合上述标准？我们认为，此种说法并不符合立法目的。

理由有三：其一，相关行政法规所体现的认定标准所针对的是合法的金融机构，而本罪中“金融机构”本身就是非法金融机构[4]，对其外延应秉承较为宽泛的认定。其二，根据国务院《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》（以下简称《办法》）第3条的规定，非法金融机构是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或主要从事吸收存款、发放贷款等金融业务的机构。由此可见，该行政法规所认定的标准是其实际从事的金融活动内容，而不是其组织形式等。其三，运用体系解释的方法，如果本罪设立的对象因不符合传统典型“金融机构”标准而不予认定，就会出现打击非法金融活动刑法规制的空白，当行为人设立了诸如地下钱庄、互联网借贷平台等组织机构，不吸收存款或资金结算业务，但是从事信托投资业务、金融租赁中的吸纳资金等活动，就不能按照非法集资罪行处罚[5]，但是其社会危害性也十分恶劣。

对本罪中“金融机构”的认定，我们认为，在传统典型金融机构的范围上，应该有所扩大。对于缺乏一般金融机构组织结构、缺少金融机构法定称谓的组织的认定，应当依据其所从事的金融活动对其进行实质认定。当犯罪行为人具备一定的组织形式，开始开展上述金融活动，吸纳社会资金，就会有危害金融市场秩序的可能，应当成为擅自设立金融机构的打击对象。而非法金融活动的具体内容应参照《办法》关于“非法金融活动”的规定[6]。

（二）“擅自设立”行为的具体分析

擅自设立金融机构罪是行为犯，“金融机构”未经有关主管部门批准设立，构成本罪。对于“擅自设立”行为的认定，应从“擅自”和“设立”两方面把握。所谓“擅自”，是指未经有关主管部门批准，既可能是没有依法提出设立金融机构的申请便自行设立，也可能是虽依法提出申请但没有获得正式批准而自行设立，其核心在于组织机构未经批准而自行设立的行为。如前文所述，当下“非法金融机构”不仅仅限于传统典型金融机构，其所受管理的相关主管部门也随之增多，因此在实践中，存在着某些“非法金融机构”虽经相关主管部门批准设立但其实际从事的金融活动已超出主管部门所批准的经营范围。我们认为，由于此类组织机构的设立经过了有关主管部门批准，在客观方面不符合本罪“未经批准擅自设立”的构成要件，不成立本罪。应依据其设立后所从事的非法金融活动定罪处罚。如：经国家有关主管部门批准设立，但未办理工商登记，只对其进行行政处罚；合法金融机构在许可证失效后仍经营金融业务的，不成立本罪，可能成立非法经营罪；经相关主管部门批准成立的投资管理中心、融资租赁公司、互联网金融平台，超出其法定经营范围的，不成立本罪，可能成立非法经营罪、非法吸收公众存款罪。所谓“设立”，应在区分“非法金融机构”类型基础上，具体分析。对于传统非法金融机构，由于其是仿照合法金融机构组织形式和法定称谓而设立，无论其是否开始从事金融活动，其组织机构本身已足以使公众产生错误认识和信赖，因此其行为本身就符合本罪所打击的对象。对于非传统非法金融机构，其在正式对外“设立”前，并没有产生社会危害性，只有当其开始从事相关非法金融活动时，才具备入罪的可能。endprint

（三）本案“某某投资管理中心”性质的认定

在本案中，“某某投资管理中心”系被告所成立的有限合伙，依法不具有法人资格，其普通合伙人对企业债务承担无限连带责任，有限合伙人仅以出资为限承担有限责任，因此，该投资管理中心并不属于传统“非法金融机构”，对其认定应当具体分析其所从事的活动。

“投资管理中心”作为金融市场活跃的产物，在当下非常普遍，在百度搜索框中输入“投资管理中心、有限合伙”的字样，会出现大量以有限合伙形式存在的此类组织，其所载明的经营范围也十分多样，包括：资产管理，实业投资，投资管理；受托管理股权投资企业，从事投资管理及相关咨询服务；寻找有核心竞争优势的公司，为投资者优质研究和管理咨询服务；开发提供包括股票、债券、期货、股权投资以及其他金融衍生品在内的多种金融理财产品。由此可见，其成立大多直接从事相关金融业务活动。按照我国相关法律规定，该类投资管理中心属于普通企业，其设立仅需要通过工商管理机构的登记批准，并不需要其他主管机关的批准，而该类公司只能从事投资业务，不能从事吸收存款等主要金融业务。而本案中被告所设立的“某某投资管理中心”实际从事的活动是以10%至15%保本付息高额回报为诱饵，招揽不特定投资人购买其所开发的理财产品，以招揽入伙的方式吸收公众存款共计人民币5000余万元，属于前文所述的非法金融活动。

本案中的“某某投资管理中心”是经相关部门批准而合法设立，因此其不符合擅自设立金融机构罪“擅自设立”的构成要件，不成立本罪。该投资管理中心成立之后，在没有获得金融业务许可证的情况下，从事非法吸收公众存款的金融活动，明显超出其经批准的合法经营范围，在认定其成立非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间存在想象竞合关系，其未经批准从事相关金融业务，构成非法经营罪；而吸收公众存款也属于金融业务的一种，《刑法》第176条对非法吸收公众存款的行为以特别条款的形式作了规定，如果没有经过依法批准，也成立非法吸收公众存款罪，因此两罪成立特别法和普通法的竞合。在坚持对行为进行整体评价的原则下，对于该行为的认定一般情况下应当适用特别法，即以非法吸收公众存款罪处罚。

三、非法吸收公众存款罪的法律适用

（一）相关法律及行政法规

随着经济的发展，金融市场日益繁荣，新兴金融形式层出不穷，一方面，需要肯定，无论是从金融形式的创新角度，还是从其价值和作用角度看，如投资管理中心、互联网金融平台等的出现均是一种重大的金融创新；另一方面，由于其出现属于新兴事物，目前缺乏完备的征信体系和规范的融资模式等原因，容易产生擅自设立金融机构罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪等多种犯罪[7]。

非法吸收公众存款的行为如何定性及定罪处罚在司法实践中尚未形成统一标准，存在较大争议。作出这种行为的集资者往往具有合理的资金需求，但由于缺乏相关资质及资金，转而采取具有较大违法犯罪风险的集资行为[8]。而由于目前我国对于非法吸收存款行为的刑法规制较为模糊，且另有相关司法解释及行政法规相继出台，在对行为认定时，如何依据刑法条文及相关法律法规进行法律适用，存在难度。笔者认为，首先应当正确理解相關法律法规之间的关系。

根据我国《刑法》第176条规定：非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。2010年最高人民法院颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2010解释》）。规定了非法吸收公众存款的两种情形，第一种情形是违反国家金融管理法律规定和向社会公众吸收资金，即具备非法性和公众性外，同时具备本文前述的四个要件；第二种情形中对该罪名的行为表现列举了十种方式。同时合理界定了公众的范围，将“亲友”及“单位内部人员”排除在范围之外。上述刑法规制对非法吸收公众存款构成犯罪的情形从本质属性和客观方面进行了定义和列举，但并不十分明确。

根据国务院所制定的《办法》规定：非法吸收公众存款是指没有经过中国人民银行批准，向不特定的社会公众募集资金，出示相关凭证以保证在规定期限内还本付息的活动，主要包括行为人不具有吸收存款资质而向公众募集资金，行为人虽具备吸收存款资格但采取不符合相关法律的规定，以及不以吸收存款为名义的非法吸收公众存款。该办法还对“非法金融机构”及“非法金融活动”作了具体界定。上述行为当然定性为行政违法行为，但其相关规定是否可以直接填补刑法规制呢？

2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进人刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。该规定导致了司法实践中对非法集资罪行法律适用的误解，有人可能会认为该规定突破了刑法“最后一道防线”的基本法理，构成犯罪无需具备“二次违法”事实。我们认为，上述理解欠妥，正确理解应是该司法解释只强调程序意义上的认定构成非法集资犯罪并非必须先由相关行政部门定性才能对该行为进行定罪处罚，并没有否定对该行为的入罪是以行政违法为前提[9]。

我们认为，在法律适用过程中，应当坚持以下原则：刑事立法保持谦抑性，刑事司法参考相关行政法规。对于非法集资罪行在立法层面，应持限缩性立场。相对活跃的民间借贷行为在弥补正规金融不足，优化金融资源，健全多层次金融市场体系方面意义重大[10]。其发展源自于广大中小型民营企业的迫切需求和民间资金的活跃，刑法介入民间金融活动规制应坚持必要的原则，从《2010 解释》中的诸多条文可以发现，刑法在对于民间融资活动中非法集资行为的规制有逐渐放松、放宽的迹象，其原因就在于现行刑法规定对于民间金融的规制过于严苛。因此该罪行的入罪认定应主要依据相关刑法条文及司法解释，而对于相关行政法规的作用，一方面，其体现在认定非法集资行为违法责任追究时，基于“法无禁止即可为”和罪刑法定原则，应当首先考虑其对行为的调整性，只有经过层层筛选，排除了前置法调整的可能性之后才能纳入到刑法的视野之中是一个基本的司法原则，确定该罪犯罪构成的是刑法条文本身，而非相关的行政法规[11]。另一方面，鉴于目前我国刑法规制确实存在较为模糊的情况，在对争议较大的行为认定时，作为行政刑法规则，《刑法》第176条的规定需要依据相关行政法律法规加以补充，即应当参考相关行政法规对于相关概念的界定。endprint

（二）本案法律适用

接前文所述，对于非法吸收存款罪的相关概念，结合相关行政法规，作如下理解：“公众”强调社会不特定投资对象，具有社会性、不特定性和众多性。行政违法的“非法金融活动”指未经批准的吸收公众存款等行为，刑事方面的“非法”与之不同，应作限缩解释，从程序方面，其体现在未经批准；从内容层面，其有数额限定；而其用途是否合法并不影响定罪量刑。

本文第二种观点从构成非法吸收公众存款罪的四要件入手，判定被告成立本罪基本正确。在七种非法集资罪名中，只有非法吸收公众存款罪是数额犯罪，即非法吸收资金到达一定数额，具有社会危害性即可入罪，资金用途合法并不是出罪理由。作为此种类型犯罪的兜底条款，其法律后果相对较轻，目的是打击不具有金融业务经营资格的单位或个人大规模吸收社会资金，扰乱社会资金合理流动的行为，在无法以其他罪名定罪时，定该罪。本案被告借助第三方“某某金融”互联网金融平台作为中介，宣传以该投资管理中心名义开发的若干理财产品，以招揽不特定投资人入伙某投资管理中心，非法吸收资金共计人民币5000余万元，符合非法吸收公众存款的主客观要件。而作为非法金融活动中介的“某某金融”在本案中承担着向社会公众宣传被告人所开发的理财产品信息的作用，平台本身不参与其吸收存款的行为，所招揽的投资者以及募集到的资金也不归平台所有，其在互联网金融不断创新的情況下，作为“准金融机构”为本案被告人非法吸收公众存款的非法金融活动提供了平台，应考虑其他非法集资行为罪行成立共同犯罪的可能。

值得注意的是，在审判实践中，某些犯罪分子往往以实施非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪为目的，而其手段行为又同时触犯了擅自设立金融机构罪[12]。在本案中，假设被告成立了某某金融机构吸收公众存款，对其应当如何定罪？依据刑法中牵连犯的原理，擅自设立金融机构，又从事非法金融活动，在判定成立其他罪名后，择一重罪处罚。非法吸收公众存款罪包括非法吸收和变相吸收两种行为，即刑法对没有吸收公众存款资质的个人或法人，以及虽具有资质但借用合法经营形式违法吸收的主体均予以规制。而本案所成立的投资管理中心属于前者。再假设若被告存有非法占有的目的，以诈骗方法非法集资，则构成集资诈骗罪。

注释：

[1]参见谢望原、张开俊：《非法吸收公众存款罪疑难问题研究》，载《法学评论》2011年06期。

[2]具体包括：非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、债券罪，组织、领导传销活动罪，非法经营罪，擅自设立金融机构罪。

[3]依据2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1、2、3条。

[4]参见王潜：《擅自设立金融机构罪若干疑难问题研究》，载《江西警察学院学报》2015年第6期。

[5]参见王韬：《论擅自设立金融机构罪中的“金融机构”》，2013年度河北省社会科学发展研究课题“民间融资自由化趋势下非法吸收公众存款罪问题研究”（项目编号：201304051）的中期成果。

[6]《办法》所规定的非法金融活动涵盖广泛，包括：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

[7]参见刘宪权：《论互联网金融刑法规制的两面性》，载《法学家》2014年第5期。

[8]参见杨兴培、刘慧伟：《论刑法介入民间金融活动的原则和界限——以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪为切入点》，载《海峡法学》2012年第3期。

[9]同[7]。

[10]参见童蕾、徐俊：《浅议民间借贷与非法金融活动的界定》，载《犯罪研究》2012年第5期。

[11]参见丁嘉：《非法吸收公众存款罪构成要件的解释与认定》，载《政治与法律》2012年第11期。

[12]参见刘宪权、金华捷：《论互联网金融的行政监管与刑法规制》，载《法学》2014年06期。endprint