“雷锋式”的诈骗犯

摘 要：本案所包容的四对民事法律主体，构成不可分割的民事法律关系之整体。根据终审判决，三对单位主体之行为均以民事法律关系定性处理，唯有特定自然人之行为被纳入刑事法律视野进行评价，且该行为在未满足犯罪构成之前提下被认定构成犯罪、处以较重刑罚。分析该案，对于司法实务领域中厘清民事违约行为与刑事犯罪行为、民事责任与刑事责任之界限，具有重要意义。

关键词：民事违约责任 刑事责任 界限

[基本案情]上海东立公司为海航公司客票（一级）代理商。2011年7月，谢某与东立公司签订机票合作协议，租赁东立公司ETERM系统进行机票（二级）代理业务，权限包括客票预订与进程查询。2010年6月1日前，国内各航空公司头等舱实行统一定价，不会因改签不同航空公司航班而产生差价，航空公司之间客票改签系统呈开放状态，不需特别授权。2010年6月1日，国家民航总局许可航空公司头等舱机票自主定价，各航空公司头等舱机票即产生价格差。为避免因未经授权改签导致机票价格差产生的民事纠纷，航空公司应当即时维护、更新客票代理系统，将代理商之改签权限收回，或者启动严格的风控预处理程序。东立公司提供谢某使用的ETERM授权系统却依旧保持原状，事实上包含着客票预订、进程查询以及客票改签3项权限，这就为日后谢某超越代理权限、实施改签行为提供了可能性与操作路径。

2012年4月，谢某于机票服务QQ群内偶然获知航空公司间头等舱机票改签指令，经试验，改签机票成功。2012年4月30日至6月25日期间，谢某利用ETERM系统将合计814张海航公司头等舱促销机票改签为国航、南航头等舱机票，产生票价净差额108.1万元，向客户收取每单50-100元不等手续费。6月25日，东立公司关闭谢某ETERM权限，并向其做出罚款2万元之决定，谢某依协议缴纳罚款。同日，已改签部分客户所持客票在机场无法登机，谢某遂借用崛谊公司（亦是客票二级代理商）ETERM账号，于6月25日至7月3日期间，将产生问题客票恢复至正常状态，此次操作机票合计127张，票价净差额17.7万元。嗣后，东立公司因违约向海航公司承担差价款合计125.8万元，并向谢某追讨该笔款项。谢某认为，自己依照东立公司授权权限进行代理业务，东立公司授权不明，使得自己误认为东立公司默许授权客票改签业务，继而实施了超越代理权的行为；自己已经按照合作協议接受“向东立公司缴纳罚款2万元、账号被收回”之处罚；自己仅收取每张客票50-100元不等手续费，并未获取125.8万元的差价利润，不应承担差价损失。东立公司遂报案。

经审理，上海市长宁区人民法院以“诈骗罪”判决被告谢某有期徒刑11年，剥夺政治权利1年，并处罚金10万元；责令被告谢某退赔违法所得人民币125.85万元。谢某提起上诉，上海市第一中级人民法院做出驳回上诉、维持原判之裁定。

一、谢某行为系民事违约行为

本案性质之认定焦点在于，谢某的行为是在民事法律视野下进行考量，还是纳入犯罪领域进行评价。全面认定本案事实，必须建立于对如下客观事实进行准确分析的基础之上。

（一）本案民事法律关系之构成

本案中存在着四对基础法律关系，分别涉及“国航与海航”、“海航与东立公司”、“东立公司与谢某”、“谢某与机票购买者（改签者）”四对民事法律主体。

1.国航、南航与海航之同业合作关系

三者均为国际航协IATA组织成员，日常业务往来存在合作关系。机票改签状态下，三者通过行业内专门协议结算款项，系平等主体之民事法律关系。因此，应当根据国航、南航与海航之间的“票款结算签转退补协议”考察三者之间协议细目（包括该笔差价款的计算依据与封顶限度）以及按照业内惯例考察这笔款项的支付必要性。

2.海航与东立公司之授权代理关系

海航与东立公司之间签订的《客票销售代理协议》，证明二者之间为授权代理关系。根据《东立公司款项如何被扣除的说明》，国际航协（IATA） 定期出具“中国BSP报告/划款日期表”、ADM（AGENCY DEBIT MEMO代理人借项通知单），是航空公司向代理人收取罚款的通知书。海航公司给BSP开具账单，要求东立公司支付差价与罚金，明显系违约状态下海航公司对东立公司所采取的规范、例行措施，属于民事行为。根据海航公司向公安局提供的《情况说明》，其中出现“违规”、“依据合同约定”、“违约赔偿”、“双方商定”、“违约金”等民事术语。海航与东立公司之间依照协议享有的各项权利、履行的各项义务均为典型的民事权利与义务；海航向东立公司所收取的“3万元人民币”实为双方以平等地位历经“商定”而做出的解决违约责任之方法，系“违约金”性质。

3.东立公司与谢某之授权代理关系

根据东立公司与谢某（罗某）之间签订的《机票合作协议》，二者之间为授权代理关系。根据《司法鉴定检验报告书》，东立公司对代理人恶意改签行为的应对措施清晰而明确，依据处置之严厉程度，分三个步骤依次递进，分别是“追缴不当得利”、“予以经济处罚”直至“取消销售客票资格”。对于谢某而言，若具有提示所认定之恶意改签之行为，理应被纳入合同特别约定注意义务之民事条款进行规制。根据《机票合作协议》之赔偿条款，系单方违约前提下应启动的向无辜方进行权利救济之模式，且该模式仅包括“赔偿”、“恢复原状”、“有效止损”，并不赋予合同任何一方采取超越上述民事方式之外的法律途径进行解决之权利。根据《东立机票合作协议》机票业务合作条件与条款，涉及机票改签、废票及退票，谢某对于ADM罚单内所开列借项项目“全额承担”即可。根据《配置违规停用通知函》，东立公司对于谢某行为之定性为“违规”操作，对其惩罚包括“直接停止配置使用、押金没收、后续费用不退”等，均为典型的民事违约责任。

4.谢某与客户之委托关系

作为海航公司二级代理商，谢某与客户之间存在着机票购买委托关系。顾客将购票款交付谢某，谢某利用手中合法获取之权限，根据客户实际要求操作机票业务，客户获取机票、谢某收取购票手续费（50-100元/单），实属典型、正常之客票代理业务。endprint

（二）本案民事主体之过错分配

本案中，由于改签行为产生了不同航空公司头等舱之间的差价款，此乃事实。针对该差价款的形成，究其原因，包括以下几项。

第一，《合作协议》附件“机票业务合作条件与条款”载明，东立公司对于二级代理每日的流水账单理应核查，如发现异常情形，应当最迟于“第二日”向二级代理提出质疑并限制权限。而东立公司未能及时发现谢某改签机票之行为，其对因票价差额产生的损失的扩大负有不可推卸之责任。另一方面，谢某初始运作改签业务时，因不能肯定自己是否具有此项授权，必定秉持观察态度，如果此时东立公司阻止，将即刻停止此项业务；如果东立公司未提及任何异议，则视作默许自己开展此项业务。东立公司在每日进行的对账业务中并未提出任何异议。东立公司之监管失职，对机票差价款的形成与累积负有不可推卸的职责。

第二，根据《东立机票合作协议》附件“订票程序条款”，无论购票还是改签，谢某单方面仅具有申请权，必须由东立公司确认方可进行。该程序为合同中设置的最后一道保障程序，设置目的即针对机票价格以及确认期限所作出的双向沟通并确认，既然东立公司已经对谢某改签机票之价格进行确认，则有理由认为其对谢某的改签行为明知且许可。因此，对于因改签行为产生的票价差额，东立公司应当负主要责任。

二、谢某行为不构成诈骗罪

如前所述，本案为典型的超越代理权形成的民事法律关系，不应纳入刑事法律部門进行评价。但是，鉴于本案一审与二审均作出裁判，认定谢某构成诈骗罪，并且判处重刑，有必要对该法律事实是否符合诈骗罪之犯罪构成做一简要分析。

（一）不符合诈骗罪之构成要件

根据我国《刑法》第266条规定，诈骗罪具体表现为以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，使得受害人陷入错误认知，并且基于该种错误认知做出违背真实意图的处分行为，造成重大财产损失。本案中，谢某改签机票的行为，既不具有非法占有客票差价款的目的，亦未采取虚构事实、隐瞒真相之手段使得东立公司、海航公司陷入错误认知、继而对财产所有权做出错误处分的事实，更未实际占有客票差价款，因此不构成诈骗类犯罪。

第一，关于“虚构事实、隐瞒真相”。本案中，谢某作为二级代理商，其所有行为均是在东立公司的授权以及监督之下完成，流水单隔日上交东立公司，一切均在阳光下操作，并无隐瞒行为。何谈谢某虚构事实、隐瞒真相？针对每一笔机票并改签业务，谢某仅具有ETERM系统申请权，并无决定权，必须经过东立公司的最终确认，客票出票与改签业务才可完成。由于东立公司事先对谢某的授权权限不甚清晰，事后对其监管不到位、不及时，或者说未能及时制止谢某超越代理权限实施的行为，造成损失及其扩大。另外，判决书认为，谢某“骗取海航公司将大量机票改签至其他航空公司”。根据委托代理法律行为基本原则，谢某为二级代理，其与海航公司并未发生直接代理关系，海航的所有损失均应当由一级代理东立公司负责，如果谢某确有过错，东立公司嗣后可以向谢某进行追偿。故，根据民法代理权相关理论，谢某业务操作的直接授权者与监督者并非海航公司，而是东立公司，其与海航之间无直接法律关系，不可能“欺骗海航公司”。

第二，关于“利用系统漏洞”实施诈骗之行为。如果海航未实施打折行为，谢某在不同航空公司之间改签头等舱客票的行为根本不可能产生任何差价；也正是因为海航实施促销打折，却未向一级代理者、二级代理者及时关闭授权改签权限，才为自己未来的所谓财产损失埋下伏笔。此项授权并非“漏洞”，而是海航公司、东立公司业务疏忽产生；对于相对人而言，既然未有禁止，当然可以理解为获取授权。谢某得到的授权不明，只要在范围内实施授权许可的行为，并不违规，更不违法。

第三，关于“非法占有125.8万元差价款”。判决书中认定，“谢某为了非法获利，不惜将改签差价利益让渡他人，是对其违法所得的处分，不影响主观非法占有的目的。”此处存在明显的逻辑缺陷。如前所述，谢某并未占有票额差价125.8万元，其仅是收取每单客票50-100元不等改签费。也就是说，谢某是“雷锋式”的客票二级代理商，在ETERM系统授权许可范围内，将差价利益让渡给客户，自己仅赚取少额手续费。如果说此处存在“对非法所得进行让渡继”而涉嫌诈骗罪，理应将所有客户作为共犯推上刑事被告席，为何仅对获取极少额手续费的谢某一人进行刑事追究，而放任其他获取巨额利益的主要受益人？

（二）不具有非法占有之目的

第一，构成诈骗罪，行为人必须具非法获取较大数额财物之目的。本案中，谢某超越代理权，依照客户需求对客票进行改签，是基于特定利益（赚取少许手续费）的刺激，并不具有占有125.847万客票差价款之目的。如果谢某具有占有差价款的主观故意，完全可以做出如下操作：自行低价购入海航打折头等舱客票，隐瞒真相，高价出售给希望乘坐国航、南航全价头等舱的客户，赚取其中差价款，这才是不折不扣的非法占有目的。本案中，谢某直接代理客户购买折扣海航客票、转签其他航班头等舱，从未存在非法获取之目的。

第二，判决对谢某“明知”应当支付差价款的认定不当。国内航空公司之间头等舱统一定价时，代理商可以任意改签、不需额外授权。民航总局允许各航空公司对头等舱自行定价后，才可能涉及差价款问题。但是，这里仅是“可能”涉及差价款，不排除航空公司之间为了促销、实施无差别改签客票的商业策划的存在。而且，无论是海航公司还是东立公司，却均未将头等舱改签授权关闭，既然授权系统未做关闭，且存在跨行改签不需要支付差价款之先例可能性，谢某当然亦存在认为其乃海航营销策略之可能；同时，其将“事后未及时收到提示制止通知”的事实视作海航、东立公司对其先行行为的默示允许，也符合一般理性人的分析与判断。综上，针对改签客票行为，海航公司、东立公司对二级代理商谢某“事先无权限限制、事后无提示禁止”，何谈谢某“明知”改签应当支付差价款之事实？

第三，判决书认为谢某借用崛谊公司账号改签行为，足以认定“谢某明知应当支付差价款”，忽略了本案两节事实具有关联性。前一节事实发生在2012年4月30日至6月25日，谢某在此不明授权之下行使了超越代理权权限之行为，承担民事违约责任即可。后一节事实与前一节事实发生时间序列无缝衔接，为6月25日至7月3日。缘由是东立公司关闭使用权限后，之前已改签的部分客户在机场无法登机，谢某通过ETERM系统将客票恢复正常状态。后一节行为是前一节行为的自然延伸，并未实施新的超越代理权之行为，更不能颠倒事件发生顺序，据此认定谢某“4月30日至6月25日的行为期间，明知必须支付差价款”，以后发生事件之事实来推断先发生法律行为之故意。endprint

三、结论

总结本案之定性：第一，存在着五个民事法律主体、四对基础法律关系，“国航与海航”、“海航与东立公司”、“东立公司与谢某”、“谢某与机票购买者（改签利益享有者）”。四对民事法律关系之间，法律事实清晰、法律关系明了，为机票完整销售过程中有机联系的不可分割的整体。所有证据均指向一个基本事实——该案为典型的由于代理权限不明导致的超越代理权之民事法律案件。既然国航（南航）与海航、海航与东立公司之间的民事违约行为可以通过民事手段解决，谢某与机票购买者之间的利益分配关系可以不置评价，为何东立公司与谢某之间的违约责任追究方式会骤然升级到刑事领域，必须动用刑事手段来解决？对同一客观事实关系进行剥离，强行将其分别放置于不同部门法法律视野中进行评价，本身即明显违反我国法律体系的统一性。何况如前所述，虽然谢某超越代理权实施代理行为为海航公司造成了一定经济损失，然而，东立公司在机票差价款的形成与积累过程中亦负有不可推卸的责任、具有较大过错，本案判决仅将次要过错责任者谢某推上刑事被告席，不妥当。

第二，根据刑法之谦抑性原则，只要在其他部门法可以评价的法律事实，禁止轻易启动刑事程序。本案中，东立公司与谢某之间为典型的民事违约法律关系，不能因为谢某作为自然人支付能力较弱，就将其越界纳入刑事司法领域进行评价与惩罚，并且处以重刑（有期徒刑11年），该种裁判于法不合、于理不符、于情难容。

第三，票额差价125.8万元，谢某并未占有。亦即，謝某乃“雷锋式”代理商，在ETERM系统授权许可范围内，将所有差价利益让渡给客户，自己仅赚取少额手续费。如果说此处存在判决书认定的对非法所得进行“让渡”继而涉嫌诈骗罪的问题，理应将所有差价利益的享有者——购票客户作为共犯推上刑事被告席。为何仅对谢某一人进行刑事追究，放任其他受益人主体？此乃本案最令人不解之处。

一位仅具初中文化教育程度的农村青年，由于文化修养之缺失、社会经验之不足，面对所从事业务授权不明之状况，未能及时与授权者进行沟通，实施超越代理权行为，为他人造成较大经济损失。虽然谢某并未占有分毫差价款，鉴于其行为之民事违约性，亦须责任范围内承担损害赔偿责任。由于其经济力量薄弱，赔偿费用难以筹措，此时的谢某本应为赔偿损失而劳作于一线，而非狱中服刑。一纸刑事判决，剥夺的不仅是一位青年改错悔过的机会，更令人担忧的是，其将民事法律关系越界纳入刑事司法领域进行评价，混淆了民刑事法律之界限；同时亦背离了刑事法律本应具备的谦抑精神，以及刑事法律裁判中应严格秉持之罪刑法定、罪刑均衡之原则。endprint