亲属免证权与拒证权在中国的状况分析

杨文静

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

亲属免证权与拒证权在中国的状况分析

杨文静

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

亲属免证权与拒证权在2012年颁布的新《刑事诉讼法》中初现端倪，这对我国的证据制度来说是一个完善。尽管如此，我国刑事诉讼法中所确立的亲属证人“出庭豁免”制度与上的亲属严格意义上的亲属免证权、拒证权还是相差甚远。

亲属免证权；亲属拒证权；出庭豁免

1 亲属免证权的权属分析

探讨亲属免证特权的权属问题，应当回到该权利创设的原点，即亲属免证特权创设的初衷——维护亲情伦常关系的诉讼目的。[1]

1.1被追诉人的免证权。首先，亲属免证特权的首要目的在于维系人伦亲情，保护家庭和睦，如果赋予被追诉人之近亲属免证权，一旦其亲属进行作证、指控犯罪，可能导致亲情、家庭破裂的后果，在一定程度上也影响被追诉人悔过、改造的积极性。

其次，被追诉人主动行使亲属免证权，可以积极的避免与亲属发生冲突，从而有效的维护人伦家庭。

再次，从域外司法实践来看，英美法系国家的亲属免证特权主要有配偶证言特免权和夫妻特免交流权，这两项权利都由被追诉人行使。

1.2亲属证人的免证权。如史尚宽先生所言：“身份权亦称亲属权，为由身份关系所生之权利，广义的包括亲属法上及继承法上之权利。最基本的身份为父母、为丈夫、为亲属，可称为根本的身份权，然通常此等地位仅称身份。”[2]正是基于这种特殊的身份关系，被追诉人亲属才享有免证特权。笔者将亲属免证权分为广义的亲属免证权与狭义的亲属免证权，前者包括被追诉人的免证权和亲属证人的免证权，而后者仅指亲属证人的免证权。

2 亲属拒证权的基本模式

从逻辑上讲，拒证权有两个基本模式：“证言豁免”模式与“出庭豁免”模式。

在“证言豁免”的模式下，拒证权主体没有拒绝出庭的权利，现代刑事诉讼奉行直接言词原则，这便要求证人必须出庭接受质证，而且其是否属于适格的拒证权主体，能否行使亲属拒证权，则需要自己提供适格主体的相关证明，最终由法官做出程序性裁判。同时，在“证言豁免”的模式下，亲属证人必须履行出庭义务，则可以兼顾被告人的质证权。

3 我国亲属免证权与证拒证权之状况分析

3.1我国亲属证人“出庭豁免”制度的内容。总的来说，我国所确立的亲属证人拒证权内容主要有以下几个方面：1.权利主体。我国亲属拒证权的主体仅限于被告人的配偶、父母、子女，并不包括被告人本人和被害人的近亲属；而且《刑事诉讼法》第106条中所确定的近亲属不包括同胞兄弟姊妹。2.权利内容。在“出庭豁免”模式下，亲属证人仅享有不出庭的权利，作证义务并没有被免除，也即亲属证人必需如实陈述案件事实，包括对被告人不利的和有利的证言。3.适用阶段。我国的亲属拒证权仅适用于审判阶段，案件的侦查阶段、审查阶段并不适用。

3.2我国亲属证人“出庭豁免”模式所存在的问题。不可否认，《刑事诉讼法》第188条所确立的亲属证人“出庭豁免”制度，本着维护亲情伦常、家庭和睦以及提高证人出庭作证率的目的，契合刑法的谦抑性原则与期待可能性理论，同时也具有尊重与保障人权的作用。但尽管如此，我国的亲属证人“出庭豁免”模式还存在着一些问题亟待完善。

首先，在“出庭豁免”模式下，亲属证人享有拒绝出庭作证的权利，在没有将出庭规定为其法定义务时，可能会存在两种情况：(1)亲属证人行使“出庭豁免”的权力时，虽履行作证义务，但却陈述案件事实，从而致使我国证人出庭率低的状况不会有所好转，反而会恶化；(2)在前述情况下，一旦被告人、辩护人对其证言存有疑问，由于亲属证人拒绝出庭，从而会限制了被告人的质证权利。

其次，由于亲属证人与被告人存在特殊身份关系，是故亲属证人所提供的证言的可信性也不能一概而论。正如贝卡里亚所言：“证人的可信程度应该随着他与罪犯间存在的仇恨、友谊和其他密切关系而降低。”[3]所以，对于亲属证人所作的对被追诉人不利的证言以及对被追诉人有利的证言，都需要仔细审查、慎重甄别。

再次，我国亲属证人的拒证权仅适用于审判程序，在实践中尚存在着“案卷笔录中心主义”的审判模式，亲属证人即使不出庭，其证言也会通过视听资料、自书材料等形式流入法庭。本来法官对传唤证人的热情就不高，有了亲属出庭作证义务豁免权的规定，法官、检察官就可以堂而皇之地说法律规定不得强制亲属证人出庭作证，这就完全回到了刑事司法现状的“书面审理主义”。[4]

有鉴于此，笔者主要存在以下观点：

第一，改变现有的“出庭豁免”模式为“证言豁免”模式，亲属证人拥有拒绝作证的权利，但是必须出庭，以保证被告人的质证权。但是，同时给予被害人亲属以拒证权，因为被害人的人伦亲情同样需要保护。在现实中一部分犯罪同样存在于熟人之间，例如虐待罪、遗弃罪等。

第二，在“证言豁免”模式的基础上，进一步确立广义上的亲属免证权，赋予被追诉人与其亲属的免证权，将其扩展至侦查、审查起诉以及审判阶段。但是在打击犯罪与维系亲情人伦之间应当作合理的平衡，对于亲属免证权做出适当的限制。例如，涉及危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪，亲属之间的严重暴力犯罪，共同犯罪等。

第三，在赋予亲属免证权的同时，在追诉犯罪中应当告知被追诉人、亲属证人、亲属被害人享有亲属免证权。并且权利的行使需要由权利主体提供相关证据，最终由法官作出程序性裁判。

第四，如若在追诉犯罪的过程中亲属免证权与拒证权遭到侵犯，那么亲属证人由此作出的证言将不具有证据能力，不能被采纳。具体而言，如果在侦查、审查起诉阶段遭到侵害，该证据将被排除于法庭之外；但是如果在审判过程中遭受侵害，将构成法定上诉事由。

4 结语

尽管目前我国所确立的亲属证人“出庭豁免”模式存在着一些值得商榷的问题，但本质上它却为权利本位，彰显着立法者对亲情、家庭的人文关怀。

[1] 覃冠文.亲属免证：究竟是谁的权利——以亲属免征特权权属为基点的展开[J].政治与法律,2016(1):154.

[2] 史尚宽.亲属法论[M].中国政法大学出版社,2000:34.

[3] 贝卡里亚.犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国法制出版社,2009:27.

[4] 刘昂.论不完整意义上的亲属拒证权——评2012年《刑事诉讼法》第188条[J].证据科学,2014,22(1):26.

杨文静，女，西北政法大学刑事法学院刑法学在读研究生。

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：1672-5832(2017)09-0192-01