从刑法角度认定托福考试中代考行为*

何 平

浙江警察学院，浙江 杭州 310053

一、托福考试考场环境、监考形式介绍

学生有幸亲临托福考试的现场并上机参加过考试。因此在认定代考行为之前学生希望通过对考试环境等情况做些许描述从而体现不法侵害者在犯罪预备阶段和实行阶段分别所需要做的措施。

(一)进入考场的流程

考生在进入考场所在的楼层时会经历第一次安检、签订保密协议、进入考场之前的第二次安检、拍照、随机分配考位。因此考生机考所使用的电脑只有在进考场拍过考生照片之后才会由电脑系统正式的确定下来，在此之前考生是无法预判自己在哪台电脑上考试，也无法知道自己周围坐的会是谁。

(二)上机考试所用电脑及系统

考试全程考生只能在ETS的考试系统中进行答题操作，正常情况下考生是无法通过按动键盘、移动点击鼠标等操作切换到桌面窗口运行程序达到让他人通过远程控制协助自己考试的目的。此外，考生录制口语答案时所用的麦克风是有固定编号的，在考试前考生需要将这特定的编号输入系统中才能达到保证自己的口语答案能够同其他部分的答案在考试结束后一并上传。

二、远程控制计算机代考行为的认定

由上文所述，鉴于考试所用计算机的不确定性，远程控制的技术性以及考试过程中考生行为的异常性，为达到代考的目的考生需要考场内部监考人员的协助。

在这不妨进行假设考场外的两名监考员为A、B，考场内的五名监考员为C、D、E、F、G。假设考生在考试前通过犯意联络与所有监考员达成协议协助其代考，并由其中一名监考员在考场内帮助考生切换到电脑桌面并启动远程控制程序。远程控制者在考试之前通过非法侵入手段修改系统中麦克风的编号，达到远程回答口语部分题目的目的。

考虑到主犯涉及到未成年人，下文将从四要件说和二阶层说分别对其行为进行分析。

(一)犯罪构成共同四要件说

1.犯罪主体：监考员、未满16周岁限制性行为能力的考生、代考者。

2.犯罪主观方面：故意，并希望结果发生。

3.犯罪客体：为复杂客体，包括国家对考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利。

4.犯罪客观方面：

监考员：法律规定的国家考试中组织作弊的行为。

考生：请他人代替考试的行为。

代考者：代替他人考试并非法入侵考试系统的行为。

5.所触犯的罪名：五位监考员犯组织考试作弊罪(正犯)；未满16周岁考生构成代替考试罪(正犯)；代考者构成代替考试罪(正犯)和非法侵入计算机信息系统罪(正犯)。

(二)二阶层犯罪理论体系

1.客观违法性方面。五位监考员犯组织考试作弊罪，代替考试罪(帮助犯)；未满16周岁考生构成代替考试罪(正犯)，组织考试作弊罪(教唆犯)和非法侵入计算机信息系统罪(教唆犯)；代考者构成代替考试罪(正犯)和非法侵入计算机信息系统罪(正犯)。

2.主观归责性方面。未满16周岁考生为限制行为能力人不追责，监考员的代替考试罪被组织考试作弊罪所吸收，代考者按构成罪名处罚。

3.共同犯罪方面分析。考生通过与监考员和代考者的事先犯意联络达到代考的目的。在代替考试罪中所有人构成共同犯罪：考生为实行犯和教唆犯，但教唆行为被实行行为所吸收；代考者：实行犯；监考员：帮助犯。

4.罪数方面：代考者数罪并罚；监考员按照吸收犯为处断的一罪判为组织考试作弊罪。

三、顶替考生代考的行为认定

除了远程控制计算机代考之外还可以通过顶替考生身份代考。我们不妨假设在极端情况下两个相貌极为相似的人在考试之前通过犯意联络商量好了替考的计划，并且代考者B顺利通过了考试前的安检代替A进行考试。那么此时在监考员均没有察觉出异样(即监考员不知情不够成犯罪)的情况下对A和B的行为进行分析：

(一)犯罪构成共同四要件说

1.犯罪主体：未满16周岁限制性行为能力的考生、代考者

2.犯罪主观方面：故意，并希望结果发生。

3.犯罪客体：为复杂客体，包括国家对考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利。

4.犯罪客观方面：

考生：请他人代替考试的行为。

代考者：代替他人考试的行为。

5.所触犯的罪名：未满16周岁考生构成代替考试罪(正犯)；代考者构成代替考试罪(正犯)。

四、总结与展望

随着2017年托福考试的彻底改革出现经典加试(一些之前重复多次出现的题)的几率大幅减少，考试所得到分数也能更真实的反映考生的水平。对于代考行为，学生认为这实属不应该，出国留学掌握当地的语言本身就是情理之中的事情，更何况在冒着巨大风险，昧着良心完成代考行为之后还可能在国外就读的过程中被举报从而遣派回国接受法律的制裁。

[ 参 考 文 献 ]

[1]沈文俐.对考试作弊行为入刑必要性的思考[J].哈尔滨学院学报，2016(08).

[2]何一挥.浅析考试作弊行为的刑法规制[J].江西警察学院学报，2014(03).