试论同人作品的侵权问题

陈耀森 欧梦雪

四川大学，四川 成都 610000

2016年10月，金庸先生因青年畅销书作家江某所作的《此间的少年》涉嫌侵权其所著的几部武侠小说的版权，将江某诉至广州天河区法院。此案一出，借用他人作品中的文学角色创作同人作品是否构成对他人在先作品的版权侵犯问题再次引起社会广泛关注，本文将对此进行探讨。

一、同人作品的内涵

同人作品是指借用他人作品人物角色名称进行创作而成的作品，或直接借用他人原创作品中的完整的人物角色进行二次创作所得的作品。同人作品通常把原有的人物角色放到新的环境来表现作者新的思想感情。依创作形式的不同，可以分为同人小说、同人漫画、同人游戏等等不同的类型。本文把探讨的对象仅局限于同人文之间，即利用他人小说中的文学角色进行创作的小说。

根据不同的创作形式，同人作品又有如下分类：(1)异时空设定，即舍弃原作时空背景与故事环境，而仅把角色名称或其名称及个性移植到全新的时空、故事背景中，如江某所作《此间的少年》就是对金庸先生武侠小说中的主要角色进行了一个名称和个性的借用；(2)交叉同人，即利用两部以上的原作中的角色构建一个新作；(3)剧情衍生，包括为原作创造前传、续集，对原作的结局进行改写，或在原作中插入自创性人物。①

二、文学角色的概念和构成

一般来说，作品角色可以分为卡通角色和文学角色，前者通常表现为漫画、动画作品中的可视的图像角色，如具有可视性的卡通人物或动物形象；后者通常表现为小说、剧本等文学作品中所记述的虚构角色，不具有可视性，读者无法直接感知其形象，只能通过综合散见于文学作品各回章节中对文学角色各方面的具体描述来认识，一旦读者通读该文学作品，一般则可以在脑中形成该文学人物的想象图。有学者认为，文学角色是作者在其文学艺术作品中的一种塑造，是作者思想的表达。②

法学界没有对于角色的构成进行统一的界定，有的观点以为角色是由名字、身体特征、个性特征所构成；有的观点则认为角色的要素应当包括名字、外貌、声音、说话的风格、特殊习惯、个性、姿势、背景、服饰；还有的则认为角色进包含两个部分，一部分是名字，另一部分则是个性特征。③

在文学作品中，文学角色通常由出场人物的名字和容貌、装束、性格、谈吐、动作姿势、习惯、能力等个性特征构成。文学作品对人物个性特征的描写并非在该人物一出场时便大书特书，而是通常于文学作品的各章回之中通过具体的情节与故事进行零散的刻画，读者只有在通读完整个文学作品之后，把零散的描写加以综合，才会对整个文学角色有个整体的大概印象。文学角色的个性化的特征属于思想的范畴，因此读者在阅读文学作品之后，往往会以自身的经历和认识来刻画其对文学作品角色的认识，从而在大脑中形成对该文学角色的人物想象图。读者的认识和经验的不同，读者脑中的文学角色人物想象图也会迥然有别，因此所谓“一千个读者心中有一千个哈姆雷特”。

三、文学角色的独创性问题

著作权法保护的客体是作品，那何为作品呢？根据我国《著作权法》和《著作权法实施条例》的相关规定、思想和表达二分的基本理论，作品应满足下列特征：一是范围属于文学、艺术和科学领域；二是需要具有独创性；三是具有可再版性即可复制性；四是属于思想或情感的表达的智力成果。④

何谓具有独创性？一般认为该作品是独立完成且满足了具有一定最低限度的创造性要求，当然这种创造性要求的水平是极低的，只要该作品并非抄袭、简单的摹写或素材的汇集便可以认定其具有独创性。也有专家认为：独创性有两方面的含义，一方面要求作品系作者独立创作而产生，另一方面要求作品必须体现作者的智慧，体现出了作者的个性。⑤笔者认为如何判断作品的满足了最低程度的创造性要求的本质就是在于判断作品中是否体现了作者的精神劳动和智力判断，无需考虑这种精神劳动和智力判断是否具有新颖、有创见、有美学意义等要素；而作者所做的精神劳动和智力判断则正是作品中所凸显出的作者的个性。同时这也意味着在认识同一个对象时，不同的作者精神劳动和智力判断的趋向有可能是大致相同的，以致于他们所做的作品会类似，或者在极端的情况下他们的作品会极为相似，如两人力求精准的画同一个杯子，但只要这种相似性是偶然的，不是复制的结果，就具有独创性，也就丝毫不会影响到两位作者分别获得对该画的著作权。

何为思想与表达？在著作权法上思想和表达密切相关，通常而言，思想是可以用较为浓缩的语言展现，且其表现空间或者表达自由度受到压缩的内容，诸如想法、概念、原则、客观事实、创意、发明和发现、程序、工艺、方法等等；而表达是指对上述属于思想观念的各种形式的表现，这种形式可以是文字形式、肢体形式、色彩形式、音符形式等等。笔者以为当对一个具体的情感表达中的具体事件加以剥离，经过一定程度的抽象化便可以得到一个“抽象思想”，同样把一个“抽象思想”加以逐步的具体化，也能得到一个具体的表达，这种抽象化或者具体化的过程其本质是对表达中作者的个性加以剥离，或是赋予个性的过程。所以具体表达是个性化的，而“抽象思想”则是最普遍化、最一般化的。著作权法之所以不保护思想而只保护思想的表达的初衷是便于通过“思想”与“表达”的二分，来划清公有领域与能被著作权所保护的专有领域的范围，以防止这种最普遍化的思想被私人所控制妨害公益，阻碍创作。总之，在著作权法上，思想和表达之于作品，正如是一枚硬币的两面，作品是作者思想的表达，表达承载思想，二者相辅相成，对立统一。

著作权不同于商标权与专利权，无需经过行政机关事前审查决定是否授权，而是自作品完成之日起便自动产生，所以作品的独创性的判定，一般是在侵权诉讼中由法官对涉案作品进行认定。同理，关于“思想”和“表达”的界分也由法官在诉讼判定。在著作权法上，作品获得著作权的唯一法定要件即是具有独创性，而“思想与表达的二分法”则是一种极富特色的裁判规则，它从不关乎在事实层面思想与表达是否可分，它关乎的是成本收益的利益衡量和价值取舍，用于说明该创作是否应受到著作权法的保护，它仅仅是一种法官为了更好的说服当事人所用的技巧而已。⑥近年来，学者们也意识到“思想与表达的二分法”应当被谨慎适用，而不能被作为一个僵死的教条，更不能将凡是著作权不保护的对象都归结为“思想”，把保护的对象都归结为“表达”。⑦

笔者看来，独创性保障了作品与作者之间的特定身份联系，“思想与表达的二分法”则为保障了公众进行独立创作的自由，独创性的有无决定作品是否能获权，而“思想与表达的二分法”则决定了作品能获得专有权的范围。

在文学作品中，具体的角色的名称几乎不可能产生独立的著作权。一般而言，文学角色的名称出于字数的较少无法得到充分描述的原因，几乎不能表达一个独立的构思，而仅是一种区别身份的标识而已，但不可否认某些文学作品中的角色名称为作者精心所做，十分具有识别性，也具有一定的创作高度，作者的努力我们应当认可，但却不应当给予其著作权的保护，因为这会造成私人对公有文字领域的侵占，而妨害他人的自由表达。美国版权局的《注册规则》中就例举了一些不受版权保护的客体，其中就包括了姓名、称号和口号等内容。⑧

除名称之外，文学角色的容貌、装束、性格、谈吐、动作姿势、习惯、能力等个性特征也是文学角色的重要组成部分。但这些要素通常皆是靠文字加以描述，读者在阅读此类著述过程中，把此类描述加以抽象出来的诸如容貌、装束、性格、谈吐、动作姿势、习惯、能力等特征又更倾向于思想的范畴，因而不受保护。但当某一文学角色兼有思想和表达的特点，又是独具特色，则可以认为是作者具体的情感表达。⑨即作者对文学角色的个性化特征进行了一次性的较长篇幅的具体和细腻的描写，此时便认定这是个作者的具体情感表达，而此时他人完全照搬进自己的新作，则可能认定侵权。正如汉德法官对Nicolas案评论所述：如果作者在这些基本的角色类型上加上自己个性描述，这些角色还是有受到版权保护的可能性的，这要求文学角色被清晰的描述，且可以独立于情节。⑩

四、关于同人作品的著作权侵权问题

因文学角色的名称通常不具有独创性，不会受到著作权法的保护，单纯的借用文学角色的名称创立新作，因而不会构成对原作的复制权或改编权的侵犯；同样只是对文学角色名称及个性的进行整体借用，也很难判定其构成侵犯复制权或是改编权。原作的著作权并不能涵盖原作中的所有部分，属于公有领域的内容无法受到著作权保护。文学角色依托文学故事的内容和情节而存在，当原作的文学角色脱离其原有故事情节和内容时便属于思想的范畴了，进入了公有领域，就不能受到著作权法的保护。倘若允许文学角色受到著作权法的保护，那么则会妨碍到人们的创作活动，这显然也与著作权法鼓励创作的目的相背离。如果新作小说对原作小说的借用突破了仅是文学角色的范围，而再现了原作中的故事内容或者情节，致使原作的故事内容或情节与新作的故事内容或情节大致相同，则涉嫌侵犯了原作的复制权或是改编权。

五、结语

文学角色往往受困于缺乏独创性要件和更容易被法官认定为思想，难以成为版权客体获得著作权法的独立保护，而只能依附于其归属的作品获得一定程度的保护，因此借用他人文学角色进行同人文创作不会构成对他人作品的复制权和改编权的侵犯，但也应当谨慎的使用他人作品的文学角色，应忠实于原作者对其刻画的文学角色的强烈感情而不能随意的扭曲。

[ 注 释 ]

①陆佳佳.同人作品的知识产权冲突问题探讨[D].华东政法大学，2012.7.

②黄斯蓓.论文学作品的版权保护[J].广西政法管理干部学院学报，2010，5(3).

③卢海君.论文学作品的版权保护[J].知识产权，2008，11(6).

④杨志敏.知识产权法新解[M].成都：四川大学出版社，2009：49-53.

⑤张玉敏.知识产权法[M].北京：法律出版社，2005：83.

⑥熊文聪.被误读的“思想/表达二分法”[J].现代法学，2012，11(6).

⑦李雨峰.思想/表达二分法的检讨[J].北大法律评论，2007，8(2)：435.

⑧李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2014：242.

⑨张丹丹.著作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策[J].法学，2010(4).

⑩陈剑玲.美国版权法案例评选[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2012：6-13.