论侵犯肖像权的认定

蒋子龙

江苏师范大学，江苏 徐州 221000

一、肖像的法律含义

关于肖像的定义众多学者从不同的角度都提出了自己的观点，本文重点在于对侵权行为的研究自然要从肖像的法律含义定义肖像。肖像的法律含义：肖像是公民的相貌、体型、表情、神态、动作通过绘画、摄影、录像等方式表现出来的具有个人特征的视觉形象。肖像作为一种人格利益有其独有的特征。肖像必须能够清楚地表现出特定公民个人外在特征；特定公民的肖像必须是该图片特定要表现的内容而不是作为背景或陪衬的存在。肖像与其他人格利益最不同的就是其具有物的性质，肖像总是通过一定的物质载体表现出来，是独立于公民个人的存在。因此肖像是一个可以被占有、使用、收益的物，具有物的属性。在处理侵犯肖像权的案件中最关键的问题就是如何去判断一个行为是否构成对当事人肖像权的侵犯。这个问题不论对学术还是实践都具有十分重大的意义。关于这个问题法律最直接的回答是在《中华人民共和国民法通则》的第一百条：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。从这条法律条文可以看出，侵犯肖像权的行为构成要件有两点。未经肖像权人本人的同意和使用的行为是以营利为目的。

二、关于“未经同意”

在实际的生活中情况复杂多样，因此对于同意的认定也有很多值得细致考虑的地方。主要有同意的方式和范围这两点。

同意的方式。授权他人使用自己肖像必须是在他人使用之前并且有明确的意思表示的。首先同意的方式必须是事先的，也就是在使用肖像之前就必须得到权利人的同意，任何未经同意或者事后追认的行为实际上都已经构成了对肖像权的侵犯。其次，同意的方式必须是明示的。权利人在做出允许他人使用自己肖像的意思表示时应当有积极的明确的表示行为。

同意的范围。关于这个问题有三个方面分别是授权的主体范围、授权的期限范围还有授权的用途范围。首先是授权的主体范围，若权利人只向特定的相对人做出授权其他未经授权的人自然无权使用，该授权具有绝对的排他性。即使是该特定的人也只有使用肖像的权利并不能再次转授该权利，否则将和他人一起对权利人承担侵权责任。其次是授权的期限，权利人若只在特定时间范围内允许他人使用肖像则在任何其他的时间内对该肖像的使用都构成肖像权的侵犯，超过了原先的授权期限还想继续使用肖像的必须重新向权利人获得授权。再次是授权使用的用途范围，若基于授权该肖像只能使用在特定的场合用作特定的用途则任何将该肖像用在其他用途的行为都是未经授权的侵权行为，都要向权利人承担侵权责任。

三、关于“以营利为目的”

首先我们要明确的是什么叫做“以营利为目的”使用肖像，对此在我国最高法院发布的《民通意见》中有清晰的表述：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商品、装饰橱窗等，应当认定为侵犯肖像权的行为。此条解释列举了生活中具体的三种以营利为目的的行为，但事实上日常生活中的情况纷繁复杂仅此三例完全不能列举清楚，因此该条在最后用了“等”字兜底。根据对这个解释的理解，不难看出“以营利为目的”主要就是指在商业活动中对肖像的使用，商家利用肖像做广告宣传自己的商品提高自己商品的知名度从而达到增加营利的目的。这种做法已经成为日常生活中侵犯肖像权的主要表现形式了，但是关于“以营利为目的”这个要件到底是不是侵犯肖像权的必要要件呢？对此很多学者和事务工作者都提出了质疑。

(一)“以营利为目的”该要件有违宪法

我国宪法中对于人身权有明确的规定：中华人民共和国的公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。人格尊严不受侵犯是我国公民的一项基本权利。肖像权属人格权的一种自然也不能受到侵犯，但是在“以营利为目的”的前提下才构成对肖像权的侵犯那么不以营利为目的的侮辱、诽谤和诬告陷害是不是就不违反了呢？很显然《民法通则》中的该规定与宪法中的规定相矛盾，因为宪法乃是根本大法所有违宪的法律都不具有法律效力，当然“以营利为目的”也就不能成为侵犯肖像权的必要要件。

(二)“以营利为目的”与日常生活不符

在实际的社会生活中侵犯肖像权的形式多种多样比如非法的采集、制作他人的肖像；故意的破坏、侮辱他人的肖像等等，这些行为显然都是对公民人格尊严的侵犯，只是这些侵犯的都是公民的人格利益而不是经济利益。如果完全按照“以营利为标准来判断”这些行为都不违法，这显然是很荒唐的。这也可以充分说明该要件做为侵犯行为的必要要件显然不具有合理性。

结合以上两点可以将“以营利为目的”该要件排除在侵犯要件之外，但是《民法通则》中的该条规定并不完全，侵犯肖像权的行为还必须不具备违法阻却事由。

四、侵犯肖像权的免责事由

“违法阻却事由”是指行为在客观上符合违法行为的构成要件但是因为有特殊的事由也不具有违法性。在日常生活中常见的违法阻却事由主要有以下几种。

(一)在电视新闻中适当限度地使用他人肖像

为了满足社会及时获得信息的需要，在新闻报道中使用公民的肖像一般是不构成对肖像权的侵犯。当然这也要基于新闻报道的内容客观真实，对肖像的使用在适当的限度内。这在本质上是为了满足公共利益的需要。

(二)在教学的科研文化活动中使用肖像

在美术、电影的专业中比较常见，为了教学的需要只对特定的学生群体使用也属于肖像的合理使用不构成对肖像权的侵犯。

(三)对公众人物肖像的善意使用

由于公众人物的特殊性，其肖像必然会经常暴露在公共场合中，大众可以方便的见到和获得，因此只要是对公众人物的肖像善意的适度的使用都不构成对肖像权的侵犯。

总结上述的内容可以得出侵犯肖像权行为的构成要件主要有两点：

一是存在未经权利人同意使用肖像的行为。这一点在学理和实践中都得到了充分的认可，也是侵犯行为最为主要的构成要件。

二是不存在违法阻却事由。由于存在阻却违法的事由，该要件也是我们在认定侵权行为的过程中不能忽视的重要构成要件。

随着我国法治化进程的不断推进，公民的法律意识和法律素养都在不断的提高。近些年来侵犯肖像权的案件不断的增加正是公民的人权意识、维权意识、法律意识增强的直接体现，公民有维权的需求也是对我国法制的不断完善提出要求。我国现行的关于肖像权的规定还有许多可以完善的地方，这还需要所有的立法者和法律工作者的不断努力。在法治实践中，由于社会生活的千变万化，各种方式的侵犯肖像权的案件不胜枚举并且侵犯肖像权的案件形式多样牵涉的法律内容众多，对于这些案件准确的定性对司法工作者的法律水平也提出的很高的要求，为了能够充分的满足公民维护肖像权的需求，不断地完善我国的法律制度、提高司法工作者的素质刻不容缓。相信随着我国法治的进一步推进，每一位公民的肖像权都能够得到充分的保障。

[ 参 考 文 献 ]

[1]张宝玲.肖像权侵权责任构成要件的文本与实践思考[D].西南政法大学，2014.

[2]钟乾敏.浅析明星脸被“山寨”的肖像权保护[J].法制博览，2016，04：56-57.

[3]张红.“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定——以案例为基础的实证研究[J].比较法研究，2012，03：63-76.