民间借贷中的让与担保
——民间借贷司法解释第24条下的理解与适用

赖琳康佳

广州大学，广东 广州 510006

一、让与担保概说

(一)让与担保的概念

在我国现行法中让与担保是尚无立足之地的制度，且国内外都没有确定统一的定性。我过国内有两种观点：其一是主张债权人对标的物只有优先受偿权的清算型；另一种是所有权型，主张债权人可直接取得标的物之所有权。界定让与担保定义应结合现实，让与担保的出现是为了弥补社会经济需求，其主要目的是担保债权人取得债权而非取得物的所有权。让与担保概括为“债务人或第三人将自己所有之财产性权利或利益转让给债权人以提供担保，债务清偿时，担保标的恢复于原权益人，债务逾期不履行，则债权人就该担保标的之优先受偿的担保制度。”①是一个很恰当的界定。

(二)让与担保的缺陷

让与担保从一开始不被认可发展至在日本民商事经济社会中运用地如火如荼。为何让与担保会处于不被认可的状态？

1.违法物权法定

物权法定原则的两个最主要的要求是物权种类法定、物权内容法定。将让与担保看作是有别于典型担保种类的新型“物权”是造成大家认定让与担保违法物权法定原则的要点，长久以来我国法定物权中的担保物权不存在让与担保的类型，所以在物权种类和内容上就被我国法律否认了。

王利明教授在《物权法定原则》一文中提到物权法定是近代民法的产物，其最初产生的原因是为了维护所有权的自由，所以用法律固定他物权的种类和内容。“葡萄牙的 Oliverira 教授认为，物权类型法定原则旨在维护所有权的自由。”②任何法律的设立都是倚靠一定的社会发展和需要，19世纪近现代物权法定原则的创立是满足当时时代的需求，但已经发展到21世纪的今天，物权法定原则应当适当吸收当前需求。物权法定的背景和需求已经不再是过去的为保障所有权而设定，为顺应时代和生活的需求可将法定物权予以重新定义。

2.流质契约性质

我国《担保法》《物权法》均规定当不履行债务时，以担保物来清偿债务这样类型的契约属于流质契约，是不合法的无效条款。流质契约被禁止的原因往往是订立合同的债务人意思表示不真实，且流质契约违反担保物权的主要目的。而国内部分人认为让与担保具有流质性质，但以本文对让与担保的观点：让与担保是指他人将担保物的全部权利转移给债权人用以担保债务履行，债务不能清偿时，债权人就担保物的价值优先受偿，有剩余的则返还于原权利人。首先，让与担保的目的是保障债务履行，而非获得担保物的所有权，这一点与我国法定担保物权的目的属性一致；其次让与担保是作为一种担保手段而存在的，其并非乘人之危的不真实意思表示。所以我认为让与担保并不具有流质属性。

二、2015民间借贷司法解释第24条下的让与担保

(一)产生背景

我国的经济生活社会生活的不断发展，典型的担保方式已经不能完全满足我国多变的经济需求。俨然，让与担保已经成为我们日常生活当中的一部分，因其保障性强，便利性等特性使得人们不可避免地倾向选择让与担保这种手段。但由于我国法律对让与担保并无规定，人们在交易过程中没有一个严格的指导，且法官在受理该类案件时亦不能有统一的裁判规则，甚至在裁判文书的说理中对让与担保合同的效力避而不谈。此时，通过该条司法解释算是一定程度上对让与担保性质的合同的规定，给人们的生活交易和法官的裁判方向做了一个指导，弥补了一个法律上的空白。

(二)对民间借贷第24条司法解释的解读

第一，司法解释将“买卖合同”认定为“民间借贷合同”的付属性合同，以借贷为基础法律关系，买卖合同的目的是担保民间借贷中的债务履行。从此点来看，我国将让与担保认定为是从属性合同，债权债务是主法律关系。这样的设定，使假借让与担保外形而实质为取得担保标的的诉讼请求无法律依据且不能得到满足。在这样的规定下，使让与担保合法化，则要杜绝“虚假意思表示性”。

第二，司法解释对处置担保标的做出了限制，对于民间借贷中债务人不能清偿债务，债权人只能通过拍卖，从而对合同中的标的物行使其权利，拍卖所得的价款用于偿还借款，有剩余的则返还借款人。该规定否定了以取得所有权为目的的诉讼请求。司法解释的规定其实与上文中论述让与担保的概念时我所持的观点是一致的，我国对让与担保的观点是“清算型”让与担保。

三、结语

让与担保，是一种非典型性的担保方式，由于与传统担保的不同以及违反了人们对于物权法定和流质契约性质的认知，导致其在我国难以有合法的立足之地。但民间借贷的司法解释出台，犹如春风一般给了让与担保合法化的希望，是我国跨出的一小步，却在社会发展和民商事交往和裁判中起到了重要影响。

[ 注 释 ]

①冯世儒.论让与担保在我国的建立[D].吉林大学，2016.

②王利明.物权法定原则[J].北方法学，2007.

[ 参 考 文 献 ]

[1]潘红光.让与担保效力纠纷的类案分析[D].华东政法大学，2015.

[2]杨蕊.民间借贷中的让与担保法律问题研究[D].黑龙江大学法学院，2015.

[3]杨翱宇.民法典编纂背景下让与担保入法问题的研究[J].齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)，2016(7).