关于承包土地经营权抵押融资的法律与政策思考

徐磊

摘要：改革开放以来，农村土地制度发生了一系列重大的变革，推动了农村经济的发展。然而当下农村面临巨大挑战，资金不足成为农村发展的瓶颈。近年农村土地制度迎来新一轮变革，旨在赋予农村土地更大的灵活性，发掘其潜在的金融权能。政府不断出台相关政策和法律、开展试点工作，试图推动农村承包土地经营权抵押融资，将信贷资金引向农村。文章简要分析了该种土地融资模式额特点，指出了现阶段该模式存在的不足，同时也给出了相关建议。

关键词：承包土地经营权；抵押；融资；困境

家庭联产承包责任制的确立，实现了农村土地所有权与承包经营权的分离，给予了广大农民自力更生的“第一桶金”，从此农民开始利用土地进行生产，自给自足。2003年《中华人民共和国土地承包法》出台，这部法律的出台标志着农村集体土地的承包权与经营权的相互分离，国家允许农村承包土地的经营权可以依法进行流转。当时社会正处于城市化进程的加速时期，农民的收入来源由单一的务农收入拓展开来，农民阶层开始分化，农民对土地的依赖程度开始出现差异，对于进城务工的农民群体来说承包的土地变成了闲置资源，而专业从事农业生产的农户却无法获得更多的农地，于是《土地承包法》的适时出台很好地促进了农村土地资源的合理配置和充分利用。不难看出，我国政府一直在试图通过赋予农民更多的“财产性权利”并赋予这种“财产性权利”更多的灵活性，从而不断改善和提高农民的生产力。然而资金是扩大生产必不可少的要素，我们发现农民手中的“財产”——土地却不能像城市里的商品房或是其他动产、不动产那样可以用于抵押融资，并不具备为农民扩大生产筹集资金的功能，成为桎梏农村经济发展的瓶颈之一，因此如何突破原有农村土地制度的局限，同时赋予农村土地金融融资权能，从而有效解决资金问题便是眼下新一轮农村土地制度变革的关键所在。以下文章将对推进承包土地经营权抵押融资的相关政策和法律作进一步的讨论和研究，对该模式的特点以及现阶段存在的问题加以分析，并提出了建议。

一、政策与法律的推进

近年来，我国出台了一系列政策和法律，旨在推动新一轮农村土地制度的变革，解除对农村土地抵押融资的限制。

2008年，十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，并指出要保障农民对承包土地的经营权（包括占有、使用、收益等权利）、加强对于农村土地承包经营权流转管理，同时提出要建立起现代农村金融制度，加强对于农村金融政策的支持力度，拓宽融资渠道，引导更多的信贷资金和社会资金转向农村。在接下来的2010年的中央“一号文件”中再次强调：“提高农村金融服务质量和水平。加强财税政策与农村金融政策的有效衔接，引导更多信贷资金投向“三农”，切实解决农村融资难问题。”

虽然中央已经认识到了农业发展资金不足的问题，提出要将信贷资金引向农村。但是对于应该采用怎样的方式才能够有效地将信贷资金投放到农村市场这一问题还没有一个明确的答案。

2010年7月中国人民银行会同银监会、证监会、保监会共同制定的《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》出台，该意见提出要探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务、探索开展相应的抵押贷款试点。自此，国家开始将农村承包土地经营权抵押融资作为将信贷资金引入农村市场的突破口，相关的政策和法律的演进开始围绕如何进一步落实农村土地经营权抵押融资进行。

2014年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》提出：“按照全国统一安排，稳步推进土地经营权抵押、担保试点，研究制定统一规范的实施办法，探索建立抵押资产处置机制。”

2015年中央“一号文件”指出：“做好承包土地的经营权和农民住房财产权抵押担保贷款试点工作。鼓励开展‘三农融资担保业务，大力发展政府支持的‘三农融资担保和再担保机构，完善银担合作机制。”这一文件将承包土地的经营权和土地承包权区分开来，并同时明确承包土地的经营权和农民住房财产权这两个权利可以作为农业主体进行融资的抵押物。

2016年3月《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》与《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》同时出台，两办法分别都对贷款主体、贷款资金的用途、贷款的申请条件以及抵押物的评估方式等做出了较为具体的规定；实现了政策向法律层面的跨越，也为各试点地区工作的有效开展铺平了道路。

二、现阶段承包土地经营权抵押融资模式的特点

1.抵押权主体具有特定性。《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第五条规定：“通过家庭承包方式依法取得土地承包经营权和通过合法流转方式获得承包土地的经营权的农户及农业经营主体，均可按程序向银行业金融机构申请农村承包土地的经营权抵押贷款”。由此可见有资格申请承包土地经营权抵押的主体为农户和合法取得土地经营权的农业经营主体。虽然承包土地经营权抵押融资所呈现出的主体上的局限性，根本上是源于国家对于承包土地经营权以及宅基地的流转进行了非常严格的限制，但是《暂行办法》除了允许作为土地承包方的农户将土地的经营权用于抵押之外，同时也允许包括农业合作社、家庭农场、农业公司在内的农业经营主体行使抵押权，无疑更有利于发掘农村土地潜在的融资价值。

2.承包土地经营权抵押与我国《担保法》中规定的一般性的财产抵押如机动车的抵押在属性上有很大的不同。承包土地的抵押不仅仅体现了私法所保护的财产自由，也在一定程度上受到了公权力的约束。例如国家明确将农村集体土地的承包权做出了与土地经营权不同的规制，将土地的承包权排除在了可设定抵押的范畴之外；此外《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》第四条规定：“农村承包土地的经营权抵押贷款试点坚持不改变土地公有制性质、不突破耕地红线、不损害农民利益、不层层下达规模指标”等，这些法律规则都体现了公权力对于承包土地经营权抵押的限制，而做出这些限制的根本原因在于保障农民的根本利益，在更好地发掘农村土地的经济价值的基础上，维护好其社会保障的功能。endprint

三、目前承包土地经营权抵押融资模式所面临的问题

（一）承包土地经营权抵押融资存在法律瓶颈

在我国现有的法律体系下，农村承包土地的经营权用于抵押融资，在法律上是不可行的，这一新模式的发展存在法律的瓶颈。现行《民法通则》第八十条规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。土地不得买卖租、抵押或者以其他形式非法转让。”1995年颁布的《中华人民共和国担保法》第三十七条，以及2007年颁布的《中华人民共和国物权法》第一百八十四条都规定了耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权是属于不得用于抵押的财产。最高人民法院《关于审理涉及农村上地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条也规定：“承包方以其上地承包经营权进行抵押或者抵押债务的，应当认定无效”。虽然之后的《农村土地承包法》允许了农村土地能以出租等方式进行流转，放开了对于土地承包经营权流转的限制，但是关于农村土地的抵押问题到目前为止都没有一部新的法律对此重新加以规制，因此农村承包土地经营权抵押融资仍然是目前法律的禁区。

（二）配套制度存在缺陷

1.土地权属確权登记制度进展缓慢

由于历史原因，农村土地的权属划分往往很复杂，很难有一个明确的界定，农户与农户之间承包的土地也存在着地块区分不明，面积不实，四至不清的情况，这就给农村土地的承包经营权统一登记带来了相当大的困难，缺少明确权属的统一登记制度，那么土地经营权抵押融资模式就会因为缺少最基本的制度保障而无法推行下去。

2.抵押物的价值评估体系不完备

由于农村土地的承包经营权不能像商品一样流通，因此缺少一个完善的价值评估的体系，也缺乏经验丰富的评估公司和评估人员。短时间内针对土地经营权抵押而设立的评估机构必然缺乏相应的评估经验。如果不能尽快建立起一个完善且高效的抵押物价值评估体系，那么信贷银行便没有判断是否应该放贷以及放贷额度的依据。

3.缺少相关交易流转平台

根据目前许多试点地区反映的情况来看，土地经营权这一抵押物存在处置难的问题，并且这一问题已经严重阻碍了土地经营权抵押融资这一新模式的发展。因为受到法律的限制，承包土地的经营权是不能够像商品房那样在社会上随意交易买卖的，存在许多体制内的限制。而另一方面，广大农村并没有一个能够高效获取信息的交易平台。抵押物可以进行流转的市场相对比较狭小，而且又缺乏一个高效的信息传播平台。这样一来，如果贷款人不能偿还贷款，而抵押物又不能及时流转变现用于清偿贷款，这样便会提高放贷银行的放贷风险，也会降低银行的放贷意愿。同时如果抵押物是承包土地的经营权，当贷款人不能还贷，银行又无法及时对抵押物进行处置，那么便会出现土地闲置的问题，这样既浪费了土地资源又不能弥补银行的损失。

4.缺乏风险分担机制

从试点地区的现状来看，很少会有担保公司愿意为土地经营权抵押提供担保。这是由于为土地经营权抵押提供担保能够获得的利润相较其他担保项目不高且风险较大，所以担保公司缺乏专门为其设立担保产品的内生动力。此外，农业生产经营由于容易受到自然灾害和恶劣天气的影响，因此较工业生产具有更高的风险性。此外农业保险业务在农村地区的覆盖面却很小，专门针对农业生产经营的保险产品相对较少，保险公司的积极性也不是很高。同样的，农民往往也对于保险业务不是很熟悉，参加农业保险的意愿也不是很高。以上两种风险分担机制的缺乏，直接导致承包土地经营权抵押融资背负了很大的风险，不易被市场接受。

四、建议

推进农村承包土地经营权抵押融资是我国实现农业现代化和进一步发展的突破口，也是建立现代农村金融体制的核心。但是在现有的政策和法律框架下，承包土地经营权抵押融资模式还存在许多不足，亟待调整和进一步完善：

1.消除法律瓶颈。立法部门应当尽快对现有法律进行修改和完善，在试点地区落实新政之后，及时对试点地区的经验进行总结，逐步对现行法律体制中与承包土地抵押融资相抵触的法律条款进行修改，或者专门出台一部特别法，专门法对这一问题加以规制和调整。

2.尽快落实农村土地承包经营权统一登记工作，建立起承包土地经营权流转和抵押统一登记体系。明确土地承包经营权的权利归属，是建立土地经营权的抵押和流转制度的基础。土地的承包权归属不明，那么基于承包权之上的抵押权便不能得到很好的保障。与此同时，我们还要建立起完善的抵押物评估体系和高效便捷、信息通达的农村土地经营权抵押、流转交易平台，为抵押物的处置提供便利条件。

3.加大政策照顾力度。政府应当适当给予农业银行或者担保公司以适当的财政补贴，或者适当减免税收，提高农业金融服务主体的内生动力和积极性。当地政府也可以直接牵头，设立专门的财政拨款，用作农村承包土地经营权抵押融资的风险补偿基金。

4.完善农村社会保障机制，加大对农业经营者的保障力度。让农业经营者可以放心地利用其承包土地的经营权进行抵押贷款，而不必担心失去最基本的生活保障，从而提高农业经营者的积极性。endprint