民法总则成年监护制度得失之探析

周素英

（阳光学院，福建 福州 350015）

一、民法总则关于成年监护制度的得失分析

2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国民法总则》。民法总则第28条规定无/限制民事行为能力成年人的监护人确定以及第31条指定监护的确定，被称为成年监护的法定监护。同时，民法总则第33条规定具有完全民事行为能力的成年人在丧失民事行为能力之前，可以通过协议事先协商确定丧失民事行为能力时的监护人，被称之为成年意定监护。由此构建了我国成年监护制度。从以下几个方面分析此次规定的得失：

（一）成年监护被监护人范围的扩大

在民法总则通过之前，我国并非没有成年监护的制度。1986年的民法通则有关于精神病人的监护人制度，这里的精神病人是指不能辨认或不能完全辨认自己行为的成年的精神病人。后来的民法通则意见第5条把痴呆症者也纳入到无/限制民事行为能力的精神病人的范围。2012年修订的《老年人权益保障法》第26条也将老年人的监护纳入了立法的范畴，规定了无/限制民事行为能力的老年人是监护的对象。这也就是在民法总则通过之前，我国关于成年监护的规定。被监护人的范围比较狭窄，只包括无/限制民事行为能力的精神病人、痴呆症者和老年人，内容规定分散凌乱。民法总则整合了原有的规定，系统规定成年监护制度对象为无或者限制民事行为能力的成年人，范围既包括成年精神病人、痴呆症者，也包括老年人，同时也包含其他一切因疾病、意外等失去辨识能力，可以被确认为无或者限制民事行为能力的其他人。

（二）成年监护制度的类型化

民法总则把成年监护的对象定位于无/限制民事行为能力的成年人时，也进一步明确成年监护的类型，包括成年法定监护和成年的意定监护。民法总则第28条、31规定了无/限制民事行为能力成年人的监护人的确定以及如果发生争议如何指定监护。民法总则33条则规定成年监护的意定监护。虽然《老年人权益保障法》第26条也是关于老年人意定监护和法定监护的规定，但是《中华人民共和国民法总则》与《老年人权益保障法》的地位不同，民法总则将来是作为民法典的总则部分，将成年监护写入民法典，其意义重大。如上所述，《老年人权益保障法》只是关于老年人监护的规定。民法总则在吸收其规定的内容基础上，扩大被监护人的范围，更加细化成年法定监护的内容。

（三）民法总则关于成年监护规定的缺陷

民法总则对成年监护制度的系统规定，是民法总则的一大亮点，体现了立法观念的更新，推动立法的进步。但同时我们也看到，民法总则关于成年监护制度规定的不足体现在三个方面：一是确定成年监护是以无/限制民事行为能力的认定为基础。无/限制民事行为的认定是通过法院的简易特别程序来认定，因此，这两个制度的衔接就成为关键。法律规定看似简单，但实际操作困难重重。实践中，关于成年人丧失辨识能力而其利害关系人主动去申请认定为无/限制民事行为能力的案例，屈指可数。一般是在解决相关纠纷过程中需要认定行为能力时，才会去启动特别程序，通过法院去认定为无或者是限制民事行为能力。二是成年意定监护规定过于简单，具体内容还需要进一步的规定，如意定监护的委托合同应当采用何种形式以及如何发生法律效力等。三是缺少成年监护的监督制度。成年监护的对象是无/限制民事行为能力的成年人，被监护人丧失辨识能力或者辨识能力减弱的情况下，被监护人是不太可能监督监护人履行监护职责，成年监护监督制度的缺位，容易导致成年监护的监护人滥用监护的职责，损害被监护人的利益，有悖于监护制度设立的初衷。

二、针对上述的“失”——分析如何完善民法总则成年监护制度

2017年3月15日我国民法总则的颁布，标志着我国民法法典化进程已经迈出坚实的一步。根据全国人大关于民法典编纂工作分两步走的思路，第一步是通过民法总则，现在已经顺利完成；第二步是整合民法典分则各编，最终形成民法典。在民法分则“婚姻家庭篇”中必然涉及到监护制度的立法设计。针对上文分析的民法总则关于成年监护制度规定的不足，提出具体的完善意见。

（一）细化成年法定监护类型，增加监护制度弹性

民法总则以民事行为能力的缺失作为认定成年法定监护的标准，过于机械僵硬，难以发挥成年监护制度的功能。缺乏辨识能力的成年人，其辨别能力的缺失是不同程度的，需要帮助的程度也是不同的。随着现代监护立法理念的建立，尊重人权，尊重意思自治，保障被监护人生活正常化已为广泛接受。设置弹性的成年监护制度，细化监护的措施类型是完善成年监护制度的具体路径。我们可以借鉴日本的立法模式，摒弃传统的禁治产和准禁治产制，也就是不以无/限制民事行为能力为认定标准，根据被监护成年人辨识能力缺乏的程度不同，设置监护（狭义）、保佐和辅助，将缺失辨识能力成年人的措施类型化，不同监护措施对应不同的监护对象，最大程度尊重缺乏辨识能力成年人尚存的意思能力。在我国现行的法律框架之下，无/限制民事行为能力的认定需要通过提起简易的特别程序，并最终法院做出判决。如果更进一步细化成年法定监护的类型，分为监护、保佐和辅助，那么关于辨识能力程度又该如何认定呢？笔者认为，可以参考无/限制民事行为能力的认定程序，通过向法院提起简易特别程序来认定。如果在立法上对成年法定监护设计为三级分类，修改民事诉讼法中关于特别程序的认定程序，也并非没有可能。

（二）丰富成年意定监护内涵，构建完善成年监护制度

成年意定监护是成年监护制度不可缺少的组成部分。根据民法总则第33条，《老年人权益保障法》第26条的规定，具有完全民事行为能力的成年人可以事先与他人协商设立监护，以实现将来丧失或部分丧失民事行为能力时监护人对其监护。这是目前民法领域仅有的关于成年意定监护两个规定。但是，成年意定监护何时成立？何时生效？能否撤回撤销或者接触呢？成年意定监护该如何监督呢？以及成年法定监护与成年意定监护的关系如何处理？这些更深入具体的内容在民法总则皆无涉及。韩国2011年关于成年监护的修改比较详细，成年意定监护的经验值得借鉴。笔者认为，关于成年意定监护是通过当事人之间签订委托监护合同来设定的，根据合同法的相关规定，委托合同双方当事人意思表示一致真实，合同成立即生效。但是鉴于成年意定监护的特殊性，建议规定为要式合同，即委托监护合同必须经过特殊程序即公证方能成立，委托监护合同的生效条件可以由当事人约定。在委托监护合同成立之前也就是公证之前，委托监护合同是可以撤回的。委托监护合同生效后，一般被监护人的辨识能力已经缺失，这时如果主张按照合同的撤销事由，即欺诈、胁迫、重大误解、显失公平来进行撤销已经不太可能了，所以生效的委托监护合同不宜撤销，如果需要终止委托监护合同，可以主张成年意定监护解除。按照民法的基本原则，约定优先于法定，如果当事人之间根据民法总则33条事先协商设立委托监护，那么成年意定监护优先于成年法定监护。为了使成年意定监护这个制度的功能充分发挥，成年意定监护监督制度必不可少，这是成年监护监督制度有机组成部分。

（三）增加成年监护监督制度

在成年监护制度中，监护人职责范围比较广泛而被监护人辨识能力缺乏，被监护人对监护人的监督几乎没有，导致被监护人的合法权益难以得到有效的保障，因此大陆法系民法普遍设立监护监督制度。民法总则没有关于监护监督的规定，这种立法的缺失不利于保护被监护人的合法权益，甚至会侵害被监护人利益，最终会抑制成年监护制度功能的发挥。成年监护监督制度的关键是监督人的选任，笔者建议可以区分成年监护的内容选任监督人。就成年意定监护而言，在签订事先委托监护合同中，成年人可以事先自行选任监护监督人，与其签订委托监护监督合同。监督人的范围比较广泛可以是自然人，甚至可以是法人。就成年法定监护而言，应明文规定成年监护监督人的范围和顺序，这个范围和顺序可以参考监护人的范围和顺序。成年监护监督人的职责也应由法律明确规定，对监护人的监护行为进行持续监督；当监护人缺位时，监督人应当及时向法院或相关部门报告并申请选任新的监护人；当监护人从事与被监护人重要利益密切相关的民事法律行为时，应当经过监督人的同意；监护人侵害被监护人利益时，监督人以被监护人名义提起侵权诉讼。

确立成年监护制度，是民法总则亮点之一。但是，该制度规定过于简单，操作性不强，还存在进一步完善的空间。本文坚持“尊重被监护人的意思自治”和“保障被监护人生活正常化”的立法理念，以成年意定监护优先为价值导向，在完善路径方面充分考虑被监护人的残存意志和辨识能力，更好地维护被监护人各项合法权益。